Le contrôle de constitutionnalité peut être compris sur le plan juridique aussi bien que sur le plan politique. Le contrôle de constitutionnalité consiste dans la confrontation d’une norme juridique à la norme constitutionnelle en vue d’en vérifier la conformité ou la non contrariété. En d’autres termes, dans tout contrôle de constitutionnalité on vérifie l’existence d’un certain rapport entre deux normes juridiques. La Constitution est au sommet de la hiérarchie des textes légaux. La loi est la règle de droit écrite générale et permanente élaborée par le parlement. Les règlements sont les règles de droit qui
émanent d’une autorité administrative appartenant au pouvoir exécutif. 
 
La constitution détermine l’organisation et la compétence des différents organes de l’État (Président de la République, gouvernement, Parlement) mais elle comporte également des dispositions intéressant le droit privé. Par le renvoi de son préambule à la Déclaration des droits de l’homme de 1789 (DDHC) et au préambule de la Constitution de 1946, la Constitution de 1958 consacre en effet, de manière indirecte, un grand nombre de libertés et de droits individuels fondamentaux : la liberté politique, individuelle, de conscience.

L’organe du contrôle

On peut considérer que l’on est en présence d’un contrôle exercé par un organe juridictionnel dès lors que : l’indépendance des membres de l’organe chargé d’examiner la constitutionnalité des lois est assurée, la procédure suivie présente les garanties d’une procédure juridictionnelle, la décision rendue est revêtue de l’autorité de la chose jugée. Il s’agit du modèle américain où la Cour suprême s’est reconnue compétente pour exercer le contrôle dans le fameux arrêt Marbury c/ Madison (1 Cranch 137, 1803). Ce système est décentralisé dans la mesure où ce sont toutes les juridictions qui opèrent le contrôle de constitutionnalité sous le contrôle en dernier recours de la Cour suprême. La Constitution autrichienne du 1er octobre 1920 élaborée avec le concours de Kelsen créera une Cour constitutionnelle qui va devenir le modèle des Cours constitutionnelles européennes.

Le contrôle exercé par un organe politique trouve sa première concrétisation dans le sénat conservateur mis en place par la Constitution de l’An VIII . En fait, l’efficacité du contrôle politique est contestable du fait que l’indépendance des personnes chargées du contrôle n’est pas garantie, et que du compte tenu du mode de fonctionnement de l’organe, le contrôle de l’opportunité d’un texte peut se substituer au contrôle de constitutionnalité. Les organes politiques de contrôle non-spécifiques exercent outre leur fonction de contrôle d’autres fonctions politiques. Sous la III° République, les assemblées parlementaires étaient chargées du contrôle. A l’origine des organes politiques de contrôle spécifiques, on trouve l’idée de SIEYES développée lors de l’élaboration de la Constitution de 1791. Cette idée sera reprise et adaptée par Bonaparte pour devenir : Le Sénat conservateur de la Constitution de l’an VIII.

La procédure de saisine

Il existe plusieurs saisines : l’action populaire, la technique la plus ouverte ; le Juge a toutefois généralement mis en place des filtres en ce qui concerne la recevabilité pour écarter des recours abusifs. la saisine par des autorités politiques, qui consiste à confier à certaines autorités particulièrement intéressées le soin de saisir le Juge constitutionnel cependant, elle laisse ouverte la question de la protection des droits des particuliers dans l’hypothèse où un accord implicite peut s’établir entre les organes politiques pour éviter la saisine.

On distingue : le recours par voie d’action par lequel le requérant demande directement au Juge l’annulation de la loi pour inconstitutionnalité, le recours par voie d’exception, lorsque, à l’occasion d’un litige devant un tribunal quelconque, une partie se défend contre l’application d’une loi en invoquant son inconstitutionnalité, auquel cas le tribunal, sans pouvoir l’annuler, refusera de l’appliquer dans ce litige s’il la juge non constitutionnelle (le recours par voie d’exception, dans le cadre duquel le contrôle de constitutionnalité est un incident qui vient se greffer sur une procédure principale).

Elle s’apprécie par rapport aux risques qu’il comporte. L’expression « le gouvernement des juges » désigne la situation dans laquelle le juge constitutionnel profitant de son pouvoir, annule les lois pour faire prévaloir ses propres conceptions politiques et non pas pour des raisons d’ordre juridique. Non élu par le peuple, le juge peut annuler la loi, tout simplement parce que la Constitution l’a prévu et que la Constitution s’impose à tous : Parlement et Conseil Constitutionnel. Encore faut-il que le Conseil Constitutionnel n’aille pas trop loin dans la découverte de principes à valeur constitutionnelle, bref qu’il ne devienne pas « une troisième chambre parlementaire ».

La formulation du principe

Le philosophe anglais John Locke développera sa conception dans son «Traité du gouvernement civil »(1690 ). Elle est proche de celle de Montesquieu puisque il distingue trois fonctions : législative : élaborer les lois; exécutive : « parce que les lois qui sont une fois et en peu de temps faites, ont une vertu constante et durable, qui oblige à les observer et à s’y soumettre continuellement, il est nécessaire qu’il y ait toujours quelque puissance sur pied qui fasse exécuter ces lois »; fédérative : le pouvoir fédératif «est chargé de la sécurité et des intérêts extérieurs ».

Montesquieu est l’un des pères du libéralisme aristocratique. Pour lui le bien suprême est la liberté or la liberté n’est pas partout. Elle dépend du régime politique. Il faut donc en tirer les conséquences. La liberté est la chose la plus précieuse pour un citoyen or c’est le pouvoir qui peut porter atteinte à cette liberté. Comme le pouvoir appelle le pouvoir, il faut limiter le pouvoir, le modérer. Les stratégies de limitation du pouvoir sont multiples. On pourrait penser à la limitation par le Droit. Mais le magistrat qu’est Montesquieu sait qu’elle n’est pas toujours efficace, aussi, en empiriste qu’il est également, préfère-t-il opposer du pouvoir au pouvoir. Afin d’en arriver là, il faut diviser le pouvoir, c'est à dire séparer les pouvoirs.

Les applications du principe

Le régime présidentiel réduit les échanges entre les différents pouvoirs. Sa meilleure illustration est fournie par le modèle américain. Il se caractérise par les principes suivants : L’exécutif est monocéphale, ce qui signifie qu’il y a confusion des fonctions de chef de l’État et de chef de gouvernement. L’intégralité des pouvoirs est ainsi exercé par un seul homme, le président. Celui-ci nomme et révoque ses ministres, qui sont de simples collaborateurs. À ce titre, ceux-ci sont simplement dénommés « secrétaires d’État » aux États-Unis et non « ministres », comme dans les régimes parlementaires. Le président est élu par la nation, ce qui lui assure une légitimité ainsi qu’une solide assise populaire. Il n’y a aucun moyen de collaboration ni de pression entre l’exécutif et le législatif : L’exécutif ne propose pas de lois et ne peut pas dissoudre le Parlement. Le parlement ne peut mettre en cause la responsabilité du président.

Apparu en Grande-Bretagne, le régime parlementaire exige une dépendance réciproque de chaque pouvoir à l’égard de l’autre. Celle-ci se traduit notamment par des moyens d’action équivalents : le Parlement peut retirer sa confiance au gouvernement et l’obliger à démissionner en votant une motion de censure tandis que l’exécutif dispose du droit de dissolution. Dans les régimes confusion des pouvoirs, les apparences sont celles de la séparation, mais la réalité est celle de la confusion. Il existe bien des organes apparemment distincts et indépendants exerçant les fonctions exécutive et législative. Mais, en réalité c'est l’un ou l’autre de ces organes qui dispose effectivement de toutes les fonctions. La confusion des pouvoirs peut se faire au profit de l’exécutif ou du législatif.

Le pouvoir législatif

Le monocamérisme ou monocaméralisme est le système d’organisation du parlement consistant dans l’institution d’une chambre unique. Le bicaméralisme n’est pas lié à un type de régime politique. Aussi n’a a-t-il pas « un » mais « des » bicaméralismes. Une seconde chambre peut être constituée pour assurer la représentation soit d’une classe sociale ou d’une élite, soit des notables locaux, soit des groupes économiques et sociaux, soit des collectivités fédérées.

Historiquement, le bicaméralisme aristocratique en constitue la forme la plus ancienne. Son illustration classique est la chambre des lords britannique. La démocratisation a été fatale à cette forme de bicaméralisme. Seule subsiste la chambre des lords en déclin continu depuis le début du siècle. Une autre forme de bicaméralisme existe. Il s’agit du bicaméralisme fédéral. On concilie l’aspiration des Etats fédérés à une représentation égalitaire avec le désir d’assurer l’égalité de représentation des citoyens.

Le pouvoir exécutif

Le pouvoir exécutif est l’organe appelé aussi gouvernement, qui exerce la fonction exécutive et se différencie de l’assemblée ou parlement par le nombre restreint de ses membres. L’exécutif peut être monocratique (confié à un seul homme: roi, dictateur, président de la république en régime présidentiel), collégial (ou parfois réduit à deux hommes égaux, ainsi les consuls romains), directorial (confié à un petit groupe d’hommes: directoire de la constitution de l’an III, conseil fédéral suisse), dualiste (confié à la fois à un homme: le chef de l’Etat, et à un comité: le cabinet ministériel; structure caractéristique de l’exécutif en régime parlementaire).

L’universalité

On pourrait penser qu’on est en présence d’un système de suffrage universel lorsque l’électorat ne dépend d’aucun cens, examen, diplôme ou fonction. Pourtant, le suffrage n’est jamais entièrement universel. L’un des paradoxes de la matière est qu’on ait considéré pendant longtemps le suffrage comme universel alors même que les femmes ne pouvaient voter. Un minimum de maturité, de conscience civique et politique, est indispensable pour pouvoir prétendre à participer aux élections. Aussi dans tous les pays existe-t-il un âge minimum au dessous duquel les enfants et les adolescents ne sont pas électeurs. Les maladies mentales privent certains citoyens de leurs facultés et les législations électorales prévoient qu’ils ne peuvent alors avoir la qualité d’électeur.

Les étrangers n’ont pas en général le droit de vote aux élections politiques. En France, les étrangers peuvent voter aux élections municipales. Les individus qui ont eu maille à partir avec la justice et qui ont été condamnés pour des infractions graves sont souvent privés du droit de vote. Considérés comme de mauvais citoyens ils sont exclus du corps électoral. La liste électorale est un répertoire alphabétique officiel, révisé chaque année par une commission administrative.

L’égalité

Selon l’article 3 alinéa 3 de la constitution, « le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la constitution. Il est toujours universel, égal et secret » Il s’oppose au suffrage multiple et au suffrage plural. Le suffrage multiple est celui qui permet aux électeurs remplissant certaines conditions de voter dans plusieurs circonscriptions lors d’une même consultation en vigueur en Grande-Bretagne jusqu’en 1951. Le suffrage plural est celui qui confère une ou plusieurs voix supplémentaires aux électeurs qui ont un intérêt spécial dans les affaires de l’Etat (diplômés, propriétaires, chefs de famille,…).

La liberté

La liberté du vote est assurée par le secret du vote (isoloirs, enveloppes, bulletins nuls). Les bulletins nuls sont des bulletins de votes non conformes aux prescriptions de la loi électorale et qui de ce fait ne sont pas valables. La liberté du vote est aussi assurée par le vote personnel : seule exception : le vote par procuration (disparition depuis 1975 du vote par correspondance). Le vote par procuration est le vote par l’intermédiaire d’une personne désignée par l’électeur : admis en France pour diverses catégories d’électeurs.

Le cadre territorial et la fonction du scrutin

Une circonscription électorale est une portion du territoire dont la population a le droit d’élire un ou plusieurs représentants. Les circonscriptions électorales peuvent coïncider avec les circonscriptions spéciales. La délimitation des circonscriptions peut aboutir à des inégalités dans la représentation (si les circonscriptions ont un nombre inégal d’électeurs) ou donner lieu à des manipulations politiques (découpage favorable à tel parti: système connu aux Etats-Unis sous le nom de « gerrymandering »).

Dans le scrutin direct, l’élu est désigné sans intermédiaire par les électeurs. Dans le scrutin indirect, l’élu est désigné par des électeurs qui ont eux-mêmes été élus pour procéder à son élection, le suffrage reste universel. Mais ce n’est pas le corps électoral dans son ensemble qui choisit son représentant: un collège électoral restreint -qui peut avoir d’autres attributions- issu d’un premier scrutin choisit à son tour l’élu. On dit aussi que l’élection est à deux ou à plusieurs degrés (un premier collège électoral en effet peut en designer un deuxième qui lui-même en élira un troisième qui a son tour ..)

Le scrutin majoritaire

Le scrutin majoritaire est le système dans lequel est élu le candidat ou la liste qui obtient la majorité des voix. Le scrutin majoritaire passe par plusieurs techniques qui n’ont pas les mêmes conséquences. Pour le scrutin majoritaire à un tour, la majorité requise est la majorité relative c’est à dire le plus grand nombre de voix. Le scrutin majoritaire à un tour conserve le bipartisme. Pour le scrutin majoritaire à deux tours, majorité requise est la majorité absolue au premier tour (la moitié des voix plus une ). Si aucun candidat n’obtient cette majorité un second tour est organisé où la majorité relative suffit pour être élu. Ce type de scrutin tend à la formation de partis multiples.

La représentation proportionnelle

Ce mode de scrutin implique nécessairement un scrutin de liste. Les sièges à pourvoir sont répartis entre les différentes listes en présence, proportionnellement au nombre de suffrages qu’elles ont recueilli. La première étape du calcul consiste à déterminer ce que l’on appelle le quotient électoral qui est le rapport entre les suffrages exprimés et le nombre de sièges à pourvoir: il fixe le nombre de voix nécessaire pour obtenir un siège.

La répartition des voix restantes obéit à l’une ou l’autre des deux règles suivantes : la méthode du plus fort reste qui, comme le nom l’indique, attribue les sièges restants aux listes ayant le plus grand reste de voix non utilisées lors de la première distribution. On classe les listes par nombre de voix restantes. On attribue un siège par ordre décroissant jusqu’à épuisement.

Plus complexe, la méthode de la forte moyenne consiste à diviser le nombre de voix de chaque liste par le nombre de sièges obtenus au titre de la distribution réalisée selon le quotient électoral augmenté d’un et de procéder par autant d’étapes qu’il y a de sièges restants. On calcule la moyenne des voix par siège pour chaque liste en ajoutant un siège fictif à chaque liste. On attribue un siège jusqu’à épuisement.

Les systèmes mixtes

La loi sur les apparentements (1951) est un scrutin de listes, départemental, à un tour. Les listes peuvent s’apparenter si elles sont présentes dans au moins 30 départements. Si un apparentement obtient la majorité absolue, il emporte tous les sièges à pourvoir. Ils seront répartis entre les listes de l’apparentement à la proportionnelle. Si aucune liste n’obtient la majorité absolue, la répartition des sièges se fait à la proportionnelle.

La loi du 19 novembre 1982 a introduit ce nouveau mode de scrutin que l’on peut qualifier de mixte, puisqu’il combine le scrutin majoritaire et la représentation proportionnelle. Les listes de candidats doivent être complètes. Elles doivent comporter un nombre égal de candidats de chaque sexe, au sein de chaque groupe entier de six candidats. Au premier tour, la liste qui a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés obtient un nombre de sièges au moins égal à la moitié du nombre de sièges à pourvoir : les autres sièges sont répartis entre toutes les listes (y compris celle arrivée en tête), ayant obtenu au minimum 5% des suffrages exprimés, selon la règle de la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

Au deuxième tour, si aucune liste n’a obtenu la majorité absolue, un deuxième tour est organisé. Peuvent se présenter les listes qui au premier tour ont réuni au moins 10 % des suffrages exprimés. Toutefois, des listes peuvent fusionner à condition d’avoir rassemblé au moins 5 % des suffrages exprimés. La liste qui recueille la majorité relative obtient la moitié des sièges, les autres sièges sont répartis selon la règle de la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne entre toutes les listes en écartant celles qui n’ont pas obtenu plus de 5 % des suffrages exprimés. Ce mode de scrutin permet de représenter les oppositions municipales au sein du Conseil, ce qui n’était pas le cas auparavant. Dans le même temps, le maire est assuré de disposer d’une majorité et même plus au sein du conseil. Ce mode de scrutin cumule donc les avantages de la proportionnelle et du scrutin majoritaire : la justice et l’efficacité.

La démocratie directe est une forme de démocratie dans laquelle les citoyens exercent eux-mêmes le pouvoir sans intermédiaires. La démocratie directe ainsi définie s’oppose à la démocratie représentative. Dans le cadre de la démocratie directe, le suffrage universel s’impose. Le peuple doit légiférer lui-même. S’il est nécessaire de désigner des représentants, ceux-ci ne disposeront que d’un mandat impératif (ils seront soumis aux instructions de leurs électeurs, lesquels pourront, le cas échéant, les révoquer). Le pouvoir législatif appartient au peuple assemblé. Les actes d’administrations sont accomplis par un exécutif choisi et contrôlé par le peuple.

Les controverses théoriques

La souveraineté populaire est la souveraineté dont le titulaire est le peuple considéré comme la totalité concrète des citoyens, qui en détiennent chacun une fraction. Les conséquences sont le suffrage droit (nécessairement universel) et la démocratie directe (l’élection de députés n’étant qu’un pis aller qui doit être corrigé par l’admission du mandat impératif et le recours aux procédés de la démocratie semi directe).

La souveraineté nationale est la souveraineté dont le titulaire est la nation, entité collective indivisible et donc distincte des individus qui la composent. Conception consacrée par la révolution de 1789 dans le but de restreindre le rôle des citoyens, mal préparés à la vie politique : ne détenant comme tels aucune parcelle de la souveraineté, ils n’ont aucun droit propre à participer à son exercice (possibilité d’établir le suffrage restreint, condamnation du mandat impératif).

Le statut des représentants

Un mandat politique est une mission que les citoyens (mandants) confient à certains d’entre eux (mandataires) d’exercer le pouvoir en leur nom et pour leur compte. Le mandat impératif est une conception du mandat politique selon laquelle les élus, tenant leur mandat des électeurs de leur circonscription doivent se conformer à leurs directives et peuvent être révoqués par eux. Le mandat représentatif est une conception du mandat politique selon laquelle les élus, tenant leur mandat de la nation elle-même l’exercent en toute indépendance à l’égard des électeurs dont ils n’ont pas à recevoir d’ordres ou d’instructions et qui ne peuvent les révoquer.

La question est de savoir que représentent les élus. « Les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d’un département particulier, mais de la Nation entière » Constitution de 1791. Le représentant est indépendant de l’électeur. Il est la voix de la Nation et non pas de l’électeur. La durée du mandat politique peut être soit de 2 ans ou moins (mandat à court terme ou mandat bref) soit de 5 ans et plus (mandat à long terme).

Les techniques

La démocratie semi directe est une forme de démocratie qui combine la démocratie représentative et la démocratie directe : le pouvoir est normalement exercé par des représentants mais les citoyens peuvent dans certaines conditions intervenir directement dans son exercice. Le référendum est un procédé de la démocratie semi directe par lequel le peuple collabore à l’élaboration de la loi, qui ne devient parfait qu’avec son consentement.

Le référendum obligatoire consiste dans l’obligation imposée au pouvoir public de saisir le peuple de tous projets de loi afin que le souverain c’est-à-dire le peuple donne son sentiment. Le référendum d’initiative populaire est un procédé de la démocratie semi directe permettant au peuple, sous forme d’une pétition comportant un nombre déterminé de signatures de soumettre un projet à la votation populaire. Le référendum d’initiative gouvernementale est organisé par la volonté des organes de l’Etat.

La signification

La distinction du référendum et du plébiscite n’est pas toujours aisée car la procédure utilisée est la même. Ce sont des éléments extérieurs à l’opération référendaire qui permettront de considérer qu’on est en présence d’un plébiscite. En principe, dans le plébiscite, il ne s’agit pas tant de se prononcer sur un texte que d’inviter le peuple à accorder plus ou moins implicitement sa confiance à un homme, de le confirmer dans son pouvoir.

L’égalité de la démocratie

La souveraineté du peuple est le fait d’admettre que le pouvoir suprême appartient aux citoyens. Le suffrage universel est celui qui est reconnu à tous citoyens sous les seules conditions d’usage concernant l’attachement à la chose publique (âge, nationalité, capacité, mentale). Le scrutin majoritaire est celui dans lequel est déclaré élu le candidat ou la liste qui a obtenu la majorité des voix.

L’objet de la démocratie

L’œuvre de Tocqueville est centrée sur l’essor parallèle de l’égalité des conditions, de l’individualisme et du principe de la souveraineté du peuple. A la différence de ses prédécesseurs (Montesquieu) qui ne voyaient dans la démocratie qu’une forme de gouvernement, il a été l’un des premiers, sinon le premier, à y voir un « état social ».

Les fondements philosophiques

Le matérialisme historique de Marx consiste à considérer que toute société est construite en fonction de l’organisation de la production qui impose des rapports sociaux. Il s’agit, par exemple, dans le système capitaliste, de l’opposition entre les ouvriers – détenteurs uniquement d’une force de travail – et les capitalistes – détenteurs de l’outil de production.

L’importance de cette plus-value reflète l’importance de l’exploitation du salarié par le capitaliste qui extorque à l’ouvrier plus de valeur qu’il ne lui en restitue sous forme de rémunération. La lutte pour le partage de la richesse entre salaires et profit génère une lutte des classes. Ainsi, le système capitaliste ne peut conduire qu’à une révolution : le communisme, système économique où l’outil de production appartient à tous, ce qui permet de résoudre les contradictions du système capitaliste.

Les conséquences institutionnelles

Les régimes marxistes reposent sur des bases juridiques et une conception de la démocratie en rupture avec les théories libérales. Pour les économistes marxistes, l’Etat est un produit de l’histoire, une société donnée à une époque donnée un type d’Etat déterminé. L’Etat capitaliste, né de la société bourgeoise, est renversée un jour par les classes exploitées qui retournent ses appareils de contraintes (armée, police, droit, justice) contre la bourgeoisie et établissent l’Etat prolétarien.

L’Etat instrument d’oppression de la classe dominante est mis au service du prolétariat triomphant : c’est la phase de la dictature du prolétariat qui permet de transformer la société, de faire disparaître les classes sociales et de réaliser le socialisme. Les marxistes substituent à la séparation des pouvoirs le principe de l’unité du pouvoir d’Etat.