Les assisses juridique du droit constitutionnel

L’Etat

Les éléments constitutifs de l’Etat

La population est constituée par les individus qui sont soumis à l’autorité étatique. Ceux qui forment la population, qu’ils vivent ou non sur le territoire national, sont liés par la nationalité. La détermination des modes d’acquisition de la nationalité relève de la compétence discrétionnaire de chaque Etat. En d’autres termes, chaque Etat définit librement ses nationaux.

Le territoire est l’espace soumis à la domination de l’Etat ; à ce titre, le territoire est l’assise de la puissance étatique. Il est également un instrument de cohésion de la population dans la mesure où celle-ci partage un espace commun ainsi que sa sécurité, incarnée par les frontières. La puissance publique s’incarne dans l’autorité étatique qui prend toutes décisions relatives à la gestion des affaires communes. L’autorité étatique présente 3 caractères. Elle est personnifiée, souveraine, soumise au respect du droit.

Les attributs de l’Etat

L’Etat est une organisation dotée de la personnalité morale. Une personne morale est un groupement doté de la personnalité juridique donc titulaire lui-même de droit et d’obligations, abstraction faite de la personne des membres qui le composent. Les formes de cet agencement peuvent varier mais reposent toujours sur une distinction des gouvernants et des gouvernés, sur l’existence d’organes de l’Etat et sur des règles qui déterminent les relations entre ces organes et avec les gouvernés.

L’Etat est souverain. La souveraineté se manifeste de deux façons. Le pouvoir de l’Etat est non subordonné. Cela signifie que l’Etat peut s’organiser comme il l’entend, que sa volonté prédomine sur celles des individus et des groupes et aussi bien qu’il n’est lié par aucune règle. L’évolution des sociétés nationales et internationales pose en des termes nouveaux le problème de la souveraineté. On assiste à une érosion continue de celle-ci.

Les formes de l’Etat

Dans l’Etat unitaire, un seul pouvoir politique s’exerce sur l’ensemble du territoire ; il s’agit d’un pouvoir central. La déconcentration consiste à insérer entre le centre et l’administré une cascade d’autorités étroitement hiérarchisées auxquelles on confiera l’exercice de certaines des attributions de l’Etat sur les instructions et sous le contrôle des autorités centrales, la décentralisation consiste à confier l’exercice de certaines attributions administratives à des autorités locales élues par les citoyens.

Dans les Etats composés, l’Etat se décompose en plusieurs entités, qui se présentent comme des Etats dépouillés de certains de leurs attributs et entre lesquelles existent des liens d’union. Historiquement, plusieurs types de cette forme d’Etat ont existé qui se réduisent aujourd’hui à l’Etat fédéral lui-même né de la confédération.

L’union personnelle est une union de deux Etats, tout en restant distincts, indépendants l’un de l’autre, se trouvent avoir à la suite d’un hasard politique (coïncidence des lois de succession monarchique) le même souverain (ex : union personnelle de l’Angleterre et du Hanovre de 1714 à 1837). L’union réelle de deux Etats consistant non seulement dans l’unité de chef d’Etat mais aussi dans l’existence d’organes communs chargés de la gestion d’affaires communes (union réelle austro-hongroise de 1867 à 1918).

La confédération est une association d’Etats indépendants qui ont, par traité, délégué l’exercice de certaines compétences (diplomatie, défense) à des organes communs, sans constituer cependant un nouvel Etat superposé aux Etats membres. Les compétences confédérales sont exercées par un organe de type diplomatique, qui prend à l’unanimité ou à une majorité renforcée des décisions qui ne peuvent atteindre la population que par l’intermédiaire des Etats confédérés (ex : confédération des Etats-Unis (1781-1787), confédération germanique (1815-1866).

L’État fédéral est une union d’États pour en former un nouveau. Les États transfèrent leur souveraineté à l’Union et une constitution est rédigée. Le fonctionnement de l’État fédéral repose sur les trois principes suivants : le principe de superposition : un État fédéral comporte toujours la superposition de deux ordres juridiques, celui des États fédérés et celui de l’État fédéral qui englobe l’ensemble du territoire. Le principe d’autonomie : la Constitution fédérale établit une répartition des compétences entre les États fédérés et la fédération. Le principe de participation : les États fédérés doivent pouvoir participer au pouvoir fédéral. C’est par l’intermédiaire de la deuxième chambre du Parlement, chargée de les représenter, que les États fédérés participent à la fonction législative (Sénat américain, brésilien, canadien, belge ; Bundesrat allemand ; Conseil des États suisse).

La constitution

La notion de constitution

Au sens matériel, la constitution est l’ensemble des règles écrites ou coutumières qui déterminent la forme de l’Etat (Etat unitaire ou fédéral), la dévolution et l’exercice du pouvoir. Au sens formel, la constitution est le document relatif aux institutions politiques, dont l’élaboration et la modification obéissent à une procédure différente de la procédure législative ordinaire.

La constitution écrite donne lieu à l’établissement d’un document écrit. Elle est la forme moderne de constitution. L’écrit donne des facilités de preuve, de protection contre l’arbitraire, de stabilité Toutes les constitutions dans le passé étaient coutumières c’est-à-dire formées par une accumulation de coutumes. A l’heure actuelle, il n’existe plus que quelques constitutions coutumières. La plus célèbre est celle de la Grande Bretagne.

Le formalisme, que traduit l’expression de constitution rigide, confère aux règles qui en bénéficient une force juridique qui les situe à la première place dans la hiérarchie des règles de droit. Par opposition, une constitution est dite souple quand, ne se distinguant pas par sa forme des lois ordinaires elle occupe le même rang qu’elles dans la hiérarchie des règles juridiques et peut être modifiée par elles.

L’élaboration des constitutions

L’octroi est un mode autocratique d’établissement des constitutions par décision unilatérale du chef de l’Etat, qui consent à réglementer l’exercice de son pouvoir (ex : charte de 1814 octroyée par Louis XVIII). Le pacte est un procédé monarchique d’établissement de la constitution par accord entre une assemblée qui la propose et le roi qui l’accepte (ex : la charte de 1830 résulte d’un pacte entre la chambre des députés et le futur Louis-Philippe).

Dans le cas du plébiscite constituant, la Constitution est l’oeuvre d’un seul homme, mais le peuple est invité à l’approuver. L’assemblée constituante est le cas où une assemblée est spécialement élue pour élaborer la constitution. L’assemblée constituante avec referendum constituant est le cas où une assemblée élue élabore une constitution ratifiée ensuite par le peuple.

La révision des constitutions

En premier lieu, il s’agit de déterminer le moment de la révision. En effet, le pouvoir constituant peut vouloir que les institutions fassent leurs preuves et fonctionnent telles qu’il les a crées, pendant un certain nombre d’année avant que l’on puisse réviser la Constitution autrement dit, il a pu vouloir conférer une durée de vie minimum à cette dernière. En France, la forme du régime ne peut faire l’objet d’une révision de ce fait, il faudra impérativement disposer d’un argument de poids pour pouvoir procéder à la révision de la Constitution.

L’initiative appartient a priori soit à l’exécutif seul (cas aux Etats-Unis), ou bien est partagée entre l’exécutif et le législatif (cas en Allemagne). Dans un régime autoritaire, cette initiative incomberait évidemment au seul chef de l’exécutif. Enfin, certaines démocraties semi directes comme la Suisse confèrent cette initiative directement au Peuple. L’élaboration du texte de la révision est opérée en France par le Parlement, mais peut aussi l’être par une convention élue spécialement. Cette dernière solution a déjà été retenue aux Etats-Unis. Encore une fois, cette élaboration est le seul fait de l’exécutif dans les régimes autoritaires. L’adoption est confiée soit au Parlement, soit au peuple appelé à se prononcer par referendum.

L’abrogation des constitutions

Le contexte révolutionnaire conduit bien évidemment à l’abandon, à la mise à mort de l’ancienne constitution. C’est la même chose pour le coup d’Etat, comme ce fut le cas lors de celui de Napoléon, le 2 décembre 1851. Le législateur estime que la nouvelle constitution proposée ne pourra convenir à l’Etat considéré, ce pour des raisons multiples : politiques, économiques, sociales, culturelles… . Le texte constitutionnel peut alors très bien n’avoir jamais vu le jour ; de nombreux textes connurent un tel destin : la Constitution du 3 septembre 1791, celle de la IIIe République… . La non-application conduit au refus partiel ou total du texte constitutionnel.

Le pouvoir politique

La nature du pouvoir

Société et pouvoir politique

Une société politique est l’ensemble des groupes sociaux (familles, entreprises…) et dans lequel le destin des hommes est envisagé globalement. Les sociétés politiques ont revêtu diverses formes (cité, seigneurie, empire…). Aujourd’hui, la forme dominante est l’Etat nation. Le pouvoir politique est un pouvoir qui s’exerce dans le cadre d’une société politique.

Le pouvoir individualisé est un pouvoir identifié à son détenteur et disparaissant avec lui. Ce type de pouvoir correspond à un stade d’évolution sociale antérieur à la formation de l’Etat. Le pouvoir institutionnalisé est un pouvoir dissocié de la personne des gouvernants et transféré à des institutions juridiques stables et permanentes dont les gouvernants ne sont que les agents provisoires. Le pouvoir de l’Etat est de ce type.

L’origine du pouvoir politique

Les théories théocratiques posent en principe l’origine divine du pouvoir. On distingue deux doctrines : la doctrine du droit divin surnaturel, selon laquelle le pouvoir vient de Dieu qui choisit directement le gouvernant, la doctrine du droit divin providentiel, selon laquelle le fondement du pouvoir est bien divin, en ce sens que toute autorité repose sur la volonté de Dieu, mais la forme du pouvoir est affaire humaine.

Les théories du contrat social sont des théories de philosophie politique qui pensent l'origine de l'État dans une convention originaire entre les humains, par laquelle ceux-ci renoncent à une partie de leurs libertés, ou droits naturels, en échange de lois garantissant la perpétuation du corps social. Il faut en distinguer différents types de contrat selon la finalité attribuée à l'État qu'il institue, laquelle diffère d'un auteur à l'autre : alors qu'il s'agit de préserver la vie de chacun chez Hobbes, Locke considère que le but de l'État est de sauvegarder la liberté individuelle et la propriété privée, tandis que chez Rousseau est appelé à rendre le peuple souverain et ainsi à garantir l'intérêt général.

Les théories démocratiques ont trouvé leur formulation au XVIIIe siècle ; l’origine du pouvoir n’est plus divine, elle se situe dans les citoyens. Les gouvernés sont aussi les gouvernants lorsqu’ils participent, notamment par l’élection, à l’exercice du pouvoir ; les gouvernant ne disposent que d’un mandat limité accordé par les gouvernés et ils sont eux-mêmes soumis à la loi. Dans la théorie de la souveraineté nationale, la souveraineté appartient à la collectivité globale, qui l’exerce par ses représentants.

L’exercice du pouvoir

L’étendu du pouvoir

Dire que son pouvoir est non subordonné, cela signifie que l’Etat peut s’organiser comme il l’entend, que sa volonté prédomine sur celles des individus et des groupes et aussi bien qu’il n’est lié par aucune règle, sa liberté est totale. Son pouvoir est originaire et illimité c’est-à-dire qu’il ne le tient que de lui-même et qu’il peut poser des normes sans se soucier d’autres règles extérieures à lui. Cet aspect de la souveraineté contient des germes d’absolutisme et apparaît comme dangereux.

La conception absolue de la souveraineté a été vivement critiquée par des auteurs qui, pour la combattre, se sont efforcés de justifier et d’imposer la soumission de l’Etat au droit. Toutes sortes d’explications ont été fournies, en particulier sur la base de l’existence d’un droit naturel transcendant, préexistant, constaté et non pas créé par les lois (le droit positif), fondé sur la raison, idéal et extérieur à l’Etat, qui s’imposerait à lui ou encore à partir de l’idée que l’Etat consentirait à une autolimitation de son pouvoir. En posant des règles, il accepterait de se lier lui-même.

Les ressources du pourvoir

La légitimité est la qualité de ce qui est accepté et reconnu par les membres d’une société. Le point de départ est celui de la définition générale (ce qui est reconnu et accepté) mais les mécanismes et les domaines de la légitimité sont accentués différemment. Pour Max Weber, la légitimité qui confère l’autorité se fonde soit sur la tradition, soit sur le charisme, soit encore sur ce qu’il appelle l’ « autorité rationnelle légale » (ensemble de règles légales considérées comme rationnelles et donc valides), caractéristique des organisations modernes.

La légitimité est la qualité d’un pouvoir d’être conforme aux aspirations des gouvernés (notamment sur son origine et sa forme), ce qui lui vaut l’assentiment général et l’obéissance spontanée. La légitimité n’est pas immuable : la légitimité démocratique est une légitimité fondée sur l’investiture populaire des gouvernants (élections), la légitimité monarchique est une légitimité fondée sur l’investiture divine de roi.

La contrainte est le fait d’avoir les moyens matériels, institutionnels ou spirituels d’exercer le pouvoir, d’imposer durablement sa volonté à autrui. Seul l’Etat a le pouvoir d’exiger, par la force si besoin est, le respect des règles. Ce pouvoir de contrainte pour être légitime doit être accepté par les gouvernés. Le monopole de la contrainte apparaît comme l’élément capital de la définition de l’Etat.

Le droit constitutionnel

Le droit constitutionnel est l’étude des institutions politiques. Une institution politique, au sens courant, est un terme d’emploi fréquent pour designer des réalités assez variées mais caractérisées par l’idée d’une manifestation de la volonté humaine. On distingue habituellement: les institutions organes qui sont des organismes dont le statut et le fonctionnement sont régis par le droit, les institutions mécanismes qui sont des faisceaux de règles régissant une certaine institution organe.

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La protection des mineurs

Minorité et émancipation

La minorité est l’état de celui qui n’a pas encore atteint la majorité légale fixée à 18 ans.L’émancipation est un acte juridique un mineur acquiert la pleine capacité d’exercice et se trouve de ce fait assimilé à un majeur. Si le mineur est émancipé de plein droit par le mariage (art. 476 C. civ.), il peut l’être, même non marié, lorsqu’il aura atteint l’âge de 16 ans révolus (art. 477 C. civ.) s’il y a de justes motifs. La demande d’émancipation est formée par les père et mère, ou par l’un d’entre eux. Après audition du mineur, l’émancipation est prononcée par le juge des tutelles.

À défaut de père et mère, le conseil de famille peut demander au juge des tutelles de le convoquer pour délibérer à ce sujet s’il estime que le mineur est capable d’être émancipé. Le mineur lui-même peut demander cette convocation. Si l’émancipation est prononcée par le juge des tutelles, le compte de l’administration légale ou de la tutelle est rendu au mineur émancipé comme en cas de survenance de la majorité. L’émancipation rend le mineur capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile.

Il cesse d’autre part d’être sous l’autorité de ses parents. Ceux-ci ne sont donc plus responsables de plein droit, en leur seule qualité de père et mère, des dommages qu’il pourrait causer à autrui postérieurement à son émancipation. Pour se marier ou se donner en adoption, il doit observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé. Ainsi, il devra obtenir le consentement de ses parents pour se marier. Enfin, le mineur émancipé ne peut pas être commerçant.

L’autorité parentale sur la personne du mineur

Les attributs de l’autorité parentale

L’autorité parentale se compose d’un droit de garde (prérogative du parent qui lui permet de fixer la résidence de l’enfant), d’un droit de surveillance (fréquentation et correspondance de l’enfant), de l’éducation, de la gestion du patrimoine de l’enfant composée de l’administration légale qui consiste dans l’administration du patrimoine de l’enfant et de la jouissance légale qui constitue en quelque sorte un usufruit appartenant à ceux qui exercent l’autorité parentale, l’autorité parentale peut se heurter à des limitations voire à une suppression dans le cas où est prouvé qu’il existe un danger réel pour l’enfant (au niveau de sa santé, de ses études…)

L’exercice de l’autorité parentale

L’attribution de cette autorité dans le cas d’une filiation légitime : si les parents sont vivants et non divorcés, elle leur revient de plein droit; si les parents sont divorcés, elle leur revient de plein droit; si le père ou la mère est décédé(e), elle revient de plein droit au conjoint survivant; si le père et la mère sont décédés, elle revient de plein droit au conseil de famille. En cas de divorce, en l’absence d’accord amiable entre les époux ou si cet accord lui apparaît contraire à l’intérêt de l’enfant, le juge désigne le parent chez lequel les enfants mineurs auront leur résidence habituelle.

L’attribution de cette autorité dans le cas d’une filiation naturelle : si seul l’un des deux parents a reconnu l’enfant, elle lui revient de plein droit; si les deux parents ont reconnu l’enfant, elle leur revient de plein droit; si aucun des parents n’a reconnu l’enfant, est mise en place une tutelle départementale (aide sociale à l’enfance). Lorsque l’enfant est reconnu plus d’un an après sa naissance ou en cas d’établissement judiciaire de la filiation, l’autorité est exercée unilatéralement par le parent qui aura reconnu le premier l’enfant. Il sera alors possible aux parents d’exercer conjointement l’autorité parentale à condition d’effectuer une déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance.

Le juge aux affaires familiales (JAF) est un juge du tribunal de grande instance délégué aux affaires familiales. Chargé « de veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs », il connaît essentiellement : du divorce et de la séparation de corps, des actions liées à la fixation de l’obligation alimentaire, à l’exercice de l’autorité parentale, du désaccord des titulaires de l’autorité parentale sur l’hospitalisation ou la sortie d’un mineur. Les parents peuvent saisir le JAF afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités de l’autorité parentale.

Le contrôle de l’exercice de l’autorité parentale

L’assistance éducative est un ensemble de mesures qui peuvent être prises par le juge des enfants lorsque la santé, la sécurité, la moralité ou les conditions de son éducation, ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social d’un mineur non émancipé sont gravement compromises. Le juge peut ordonner le placement de l’enfant hors de sa famille ou le maintenir dans son milieu en imposant le respect de certaines obligations, sans supprimer l’autorité parentale.

L'autorité parentale peut également faire l'objet d'un jugement de délégation, partielle ou totale. La délégation peut être volontaire, demandée par les père et mère, ou forcée dans le cas de désintérêt manifeste des parents vis-à-vis de leur enfant mineur. Le retrait d’autorité est la privation des attributs de l’autorité parentale prononcée par le tribunal de grande instance à l’encontre des père et mère qui, par leur comportement, mettent en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant. Le retrait peut être partiel, limité aux attributs spécifiés par le juge.

Le défenseur des enfants est une autorité administrative indépendante nommées pour six ans, chargée de défendre et de promouvoir les droits de l’enfant consacrés par la loi ou par un e convention internationale. A cet effet, il peut être saisi par toute une série de personnes ou d’autorités, notamment par les mineurs ou leurs représentants légaux, par les services médicaux et sociaux ou par certaines associations. Son intervention peut aussi être appelée par des membres du parlement, et il peut se saisir lui-même dans certain cas. Il doit saisir la justice si un mineur lui apparaît en danger.

Le contrat de responsabilité parentale est un contrat proposé par le président du conseil général aux parents d’un mineur en situation d’absentéisme scolaire, de trouble porté au fonctionnement d’un établissement scolaire ou toute autre difficulté liée à une carence de l’autorité parentale. Son objectif est de rappeler leurs obligations aux titulaires de l’autorité parentale et de comporter toute mesure d’aide et d’actions sociales de nature à remédier à la situation. La non exécution des obligations mentionnées dans le contrat ou le refus de signature sans motif légitime des parents peut entraîner la suspension de tout ou partie des allocations familiales et du complément familial pendant un an au maximum.

La mesure judiciaire d’aide à la gestion du budget familial est une mesure que le juge des enfants peut ordonner lorsque les prestations familiales ne sont pas employées pour les besoins liés au logement, à l’entretien, à la santé et à l’éducation des enfants et que l’accompagnement en économie sociale et familiale n’apparaît pas suffisant. Elles sont alors versées en tout ou en partie, à une personne physique ou morale qualifiée, appelée délégué aux prestations familiales. La charge de cette mesure incombe à l’organisme débiteur des prestations familiales.

L’autorité parentale sur les biens du mineur

L’administration légale des biens du mineur

L’administration légale est un aspect de l’autorité parentale relativement aux biens du mineur. Elle ne concerne pas la protection de la personne de l’enfant, qui est assurée par d’autres attributs de l’autorité parentale (droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation des parents). Le mineur en raison de son inexpérience et de son immaturité, est protégé par un régime d’incapacité : son représentant exerce pour lui tous les actes de la vie juridique.

Son organisation est la suivante : dans l’administration légale pure et simple, il y a deux administrateurs légaux, qui sont les deux parents exerçant l’autorité parentale ; dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, il n’y a qu’un seul administrateur légal, celui des père et mère qui exerce l’autorité parentale.

L’administration légale pure et simple concerne l’enfant mineur dont les père et mère exercent en commun l’autorité parentale. En revanche, l’administration légale sous contrôle judiciaire est le régime de protection : du mineur dont un seul des parents exerce l’autorité parentale à la suite du décès de l’autre, ou parce que, bien que les père et mère soient vivants, les circonstances excluent l’exercice conjoint de l’autorité parentale ; de l’enfant légitime ou adoptif dont les parents sont divorcés, lorsque la décision prononçant le divorce a attribué l’exercice de l’autorité parentale à un seul des parents ; de l’enfant naturel reconnu par un de ses parents au moins, et soumis à l’autorité parentale exercée par un seul de ses parents.

Dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, l’administrateur accomplit seul les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation. Il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes pour lesquels un tuteur devrait être autorisé par le conseil de famille. Quant au partage amiable, l’homologation du tribunal est nécessaire. Tous les biens du mineur sont soumis à l’administration légale. En sont exceptés les biens donnés ou légués, sous condition qu’ils seront administrés par un tiers.

Le droit de jouissance légale

Il dispense les parents de tenir les comptes de leurs enfants jusqu’à ce qu’ils aient 16 ans. Il leur donne une sorte de salaire rémunérant leur administration légale. Il assure une égalité aux membres d’une même famille et surtout une protection. La jouissance légale était autrefois liée à la puissance paternelle. Aujourd’hui, elle appartient à celui des parents qui a l’administration légale. Ce droit cesse lorsque l’enfant a 16 ans.

La loi veut que l’on capitalise les revenus de l’enfant qui sont apparus peu avant sa majorité, afin de constituer au jeune majeur un petit pécule qui lui évitera d’entamer immédiatement son capital, Le droit de jouissance cesse aussi avec l’émancipation de l’enfant. Les biens qui en font l’objet sont en principe tous ceux de l’enfant, sauf clause contraire d’un donateur par exemple , excepté ceux acquis par le fruit du travail par le mineur. Le titulaire de la jouissance légale est dans la condition d’un usufruitier, d’autre part il a l’obligation d’entretenir l’enfant et d’en payer les dettes selon « sa fortune » (donc au-delà de ce qui résulte du simple devoir d’entretien).

La tutelle des mineurs

L’ouverture de la tutelle

La tutelle est une représentation légale plus lourde que ne l’est l’administration légale, le tuteur ayant avec l’enfant des relations plus lointaines que celles qu’a avec lui l’administrateur légal. En conséquence, la loi l’a soumise à un contrôle plus important que celui qui s’exerce sur l’administration légale. La tutelle s’ouvre lorsque : les deux parents légitimes de l’enfant sont décédés; les deux parents ont perdu l’autorité parentale ; un enfant naturel n’a pas de parents qui l’aient volontairement reconnu ; le juge des tutelles estime que l’administration légale ne protège pas suffisamment les biens du mineur (il y a beaucoup moins de tutelles que d’administrations sous contrôle de justice).

L’organisation de la tutelle

Le tuteur peut être désigné par le dernier mourant des parents, par testament ou déclaration spéciale devant notaire. Dans les autres cas, la tutelle de l’enfant est déférée à celui des ascendants qui est du degré le plus rapproché (en cas de concours, le conseil de famille tranche). À défaut, un tuteur sera donné par le conseil de famille ou non. Ce conseil sera convoqué par le juge des tutelles. Si la tutelle reste vacante, le juge des tutelles la défère à l’État au service de l’aide sociale à l’enfance. Les mineurs (excepté le père ou la mère), les majeurs en tutelle, les aliénés et les majeurs en curatelle sont incapables d’être tuteur. Ceux qui ont été déchus de l’autorité parentale sont exclus ou destitués de plein droit des différentes charges de la tutelle.

Le conseil de famille doit nommer un subrogé-tuteur parmi ses membres. Si le tuteur n’est parent ou allié que dans une ligne, le subrogé-tuteur est choisi si possible dans l’autre ligne. Le subrogé-tuteur a pour mission de surveiller la gestion du tuteur et de représenter le mineur lorsque ses intérêts seront en opposition avec ceux du tuteur. S’il constate des fautes dans la gestion du tuteur, il doit en informer immédiatement le juge des tutelles. L’institution a été contestée, certains invoquant son inutilité puisqu’il ne constitue pas un cotuteur. D’autres au contraire justifient son existence en y voyant un informateur du juge des tutelles.

Enfin, certains actes sont interdits au tuteur : ainsi, il n’a jamais le pouvoir de faire, au nom de son pupille, des donations ; il ne peut pas faire de compromis (s’en remettre à un arbitre) au nom du mineur, pour trancher un différend dans lequel il serait partie ; il lui est aussi interdit d’acquérir des droits ou créances contre le pupille, de faire le commerce en son nom, de même que d’acheter les biens de celui-ci et de les prendre à bail, sauf autorisation du conseil de famille. Les actes accomplis par le tuteur et entrant dans ses pouvoirs sont inattaquables. Au contraire, si le tuteur excède ses pouvoirs, l’acte est nul, d’une nullité relative.

Tutelle publique et tutelle de fait

La tutelle des pupilles de la nation (enfants dont le père ou le soutien de famille est mort de blessures ou de maladies contractées du fait de la guerre) est une forme de tutelle mixte, associant les membres de la famille du mineur adopté par la nation (tuteur, conseil de famille) et l'administration (conseiller de tutelle, tuteur délégué). Les services départementaux de l'Office national assurent dans chaque département le patronage des orphelins de guerre.

La tutelle des pupilles de l'État (enfants nés de parents inconnus ou abandonnés ou remis à titre définitif au service de l'aide sociale à l'enfance) constitue le type de la tutelle publique. Elle est exercée par le préfet ou son délégué (directeur départemental de la population et de l'aide sociale) avec l'assistance d'un conseil de famille composé de deux conseillers généraux et de cinq autres membres nommés par le préfet.

L’activité juridique du mineur

L’étendue de l’incapacité du mineur

Si l’incapacité du mineur est générale, il peut tout de même accomplir valablement certains actes, pourvu qu’il ait l’âge de raison. Les actes n’admettant pas la représentation sont : dans le groupe des droits de famille, il s’agit du mariage, du droit pour le mineur de consentir à son adoption, de la reconnaissance d’un enfant naturel qu’il aurait eu ; dans le groupe des droits patrimoniaux, il s’agit du contrat de mariage, du testament (l’art 904 du code civil permet au mineur à partir de 16 ans de disposer par testament de la moitié de la quotité disponible) et des actes relatifs à l’exercice d’une profession.

il faut également distinguer entre : diverses catégories d’actes qui, par leur nature, ne sont pas susceptibles d’entraîner pour le mineur des suites préjudiciables : les actes conservatoires, les actes d’administration n’entraînant aucune lésion, les actes autorisés par l’usage (actes de la vie courante) ; les actes que le mineur peut passer en qualité de mandataire d’une personne capable qui ne l’obligent pas personnellement mais engagent son mandant. En cas de mauvaise exécution du mandat, le mineur mandataire ne pourra être comptable envers le mandant, comme le serait une personne capable, des suites de sa défaillance. Ici son incapacité, du moment qu’elle doit aboutir à le protéger, doit reprendre son empire. Lorsque le mineur passe des actes irréguliers, la sanction est suivant le cas soit l’annulabilité, soit la révision pour cause de lésion. En revanche, si l’acte commis par le mineur est conforme aux prescriptions légales, il est valable comme s’il avait été fait par une personne capable.

Enfin, les mineurs sont personnellement obligés par leurs délits, du moment que la faute peut leur être imputable, c’est-à-dire qu’ils ont eu en fait conscience de leur acte. C’est la solution contre les obligations de son délit ou quasi-délit. Le mineur répond de ses fautes d’imprudence ou de négligence. La jurisprudence admet également pour lui une responsabilité sans faute dans plusieurs cas. Ainsi, le mineur peut être gardien d’une chose ou d’un animal, de sorte qu’il doit réparer le dommage causé par la chose ou l’animal dont il a la garde, selon les règles des articles 1384 alinéa 1 et 1385.

Les sanctions des actes juridiques passés par le mineur

Les actes annulables sont ceux que le tuteur ou un administrateur légal n’aurait pas pu accomplir seul. Si le mineur lui-même fait un de ces actes, celui-ci est annulable pour incapacité de son auteur. Il en est de même de la réception d’un paiement par le mineur, bien qu’il s’agisse d’un acte que le représentant légal aurait le pouvoir de faire. Ainsi, le débiteur qui a mal payé s’expose à payer une seconde fois, à moins qu’il n’établisse que le premier paiement a tourné au profit de l’incapable. Cette nullité, qui est relative, peut être invoquée par l’enfant quand il devient capable d’agir en justice et, jusque-là, par son représentant légal. Le délai de prescription est de cinq ans à compter de la majorité. Le cocontractant de l’incapable doit toujours restituer ce qu’il a reçu du mineur, tandis que celui-ci n’est tenu à restitution que dans la mesure où il est prouvé que ce qu’il a reçu a tourné à son profit.

Mais il peut arriver que le mineur ait fait un de ces actes seul, sans y être représenté ou assisté par l’administrateur légal ou le tuteur. La sanction consistera non dans la nullité, mais dans la rescision pour cause de lésion. L’acte est encore entaché de nullité relative, mais il ne pourra être attaqué que s’il est prouvé qu’il a causé une lésion au mineur. La lésion est le préjudice qu’éprouve un contractant du fait de la disproportion de valeur entre les prestations promises ou échangées en vertu du contrat. L’importance de ce déséquilibre n’est pas fixée par la loi. Elle est laissée à l’appréciation du tribunal. En revanche, si l’acte commis par le mineur est conforme aux prescriptions légales, il est valable comme s’il avait été fait par une personne capable.

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