Les modalités d’ouverture partie 1

 

La période préalable au jugement d’ouverture

 

La demande d’ouverture de la procédure

 

Selon le code de commerce dans son article L620-1 , il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L620-2 du code de commerce. Le débiteur dispose d’un monopole dans la demande d’ouverture de la procédure contrairement au redressement ou liquidation judiciaire qui peut être ouverte à la demande des créanciers, du ministère public ou du tribunal par auto saisine.

 

La notion de débiteur est indirectement définie à l’article 50 du décret du 28/12/2005 qui dispose que « la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légale de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal ». Le code du travail impose la consultation préalable des représentants du personnel qui devront désigner des personnes qui seront entendu par le tribunal.

 

Le débiteur doit déclarer sur l’honneur si un mandataire ad hoc a été désigné ou une procédure de conciliation ouverte dans les 18 mois précédent l’ouverture de la demande. Le tribunal compétent est saisi par simple courier. Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé, en chambre du conseil, le débiteur et le représentant du CE ou à défaut des délégués du personnel. Cette audition préalable est destinée à permettre au tribunal d’être exactement informé

 

La compétence juridictionnelle

 

L’article L621-2 du code de commerce prévoit que le tribunal de commerce est compétent si le débiteur est commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers. Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas. On rappellera qu’en cas d’extension de la procédure, le tribunal compétent pour connaître de l’ouverture subséquente de la procédure sera nécessairement la juridiction ayant ouvert la première procédure.

 

Au terme de l’article 1 du décret du 28/12/2005, le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur, personne morale, a son siège ou le débiteur, personne physique, a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité. A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.

 

Le jugement

 

Le jugement d’ouverture

 

Le tribunal peut ne pas ouvrir la procédure et rejeter la demande d’ouverture soit lorsque le débiteur ne relève pas de la procédure soit lorsqu’il se trouve déjà en état de cessation des paiements. Dans ce dernier cas, le tribunal peut ouvrir d’office une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Inversement, si les conditions sont réuni, le tribunal doit rendre un jugement d’ouverture.

 

Le jugement d’ouverture a des effets juridiques importants: il interrompt ou interdit les poursuites individuelles des créanciers, il interdit les inscriptions de sûretés, il arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, il interdit les poursuites contre les cautions coobligé ou garant autonome personne physique, le débiteur ne peut pas payer ses créanciers ni passer seul certains contrats. Le jugement d’ouverture a aussi un contenu imposé: il doit déterminer la durée de la période d’observation, nommer les organes de la procédure et en l’absence d’administrateur, un régime particulier est applicable.

 

La période d’observation

 

Selon l’article L620-1 du code de commerce, la procédure « est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». La période d’observation vise à préparer la solution définitive concernant l’entreprise en privilégiant celle permettant sa survie. Il s’agit de diagnostiquer les difficultés de l’entreprise avant de les traiter par un plan de sauvegarde.

 

La période d’observation est limitée à 6 mois renouvelable une fois par une décision motivée du tribunal à la demande de l’administrateur judiciaire, du débiteur ou du ministère public. Elle peut être exceptionnellement prorogée de 6 mois à la demande du procureur de la république soit 18 mois au total. Aucune sanction jurisprudentielle ou légale ne frappe le dépassement de la durée de la période d’observation.

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La procédure de sauvegarde

 

Introduction

 

La législation applicable est issue de la loi du 26 juillet 2005 dite de sauvegarde des entreprises. L’objectif reste le même que celui de la législation antérieure: sauver les entreprises, les emplois qui y sont attachés et payer les créanciers.

 

Les conditions d’ouverture

 

Les personnes physiques soumises à la procédure

 

Peut être déclaré en redressement en procédure collective, le commerçant c’est-à-dire la personne qui accomplit habituellement des actes de commerce en en faisant sa profession habituelle. Le débiteur ne pourra solliciter sa mise en procédure collective que s’il est immatriculé au registre du commerce. Son absence d’immatriculation à l’inverse n’interdira pas sa mise en redressement ou en liquidation s’il n’est pas l’auteur de la saisine du tribunal mais il y aura lieu de démontrer sa qualité de commerçant.

 

La personne immatriculée au répertoire des métiers peut être placée sous procédure de sauvegarde. Il s’agit de l’artisan. Depuis la loi de sauvegarde des entreprises, l’artisan de fait non immatriculé au répertoire des métiers peut faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire par assignation d’un créancier, par requête du procureur ou saisine d’office du juge en tant que professionnel indépendant. L’une des grandes innovations de la loi de sauvegarde des entreprises a été d’étendre le domaine d’application des procédures collectives à tout professionnel indépendant y compris aux professionnels libéraux.

 

L’agriculteur est la personne qui cultive, élève ou transforme un bien provenant de l’agriculture selon l’article L311-1 du code rural. Il peut être déclaré en procédure collective indépendamment de son immatriculation au registre de l’agriculture qui n’a qu’une valeur administrative non un effet présomptif de la qualité. L’ouverture de la sauvegarde peut être demandé par l’agriculteur sans avoir solliciter une procédure de conciliation alors qu’un redressement et une liquidation judiciaire ouverte à la demande d’un créancier doit être précédé de la saisine du juge afin de nommer un conciliateur.

 

Les personnes morales soumise à la procédure

 

Toutes les personnes morales de droit privé peuvent être placées sous procédure de sauvegarde. A contrario, il est impossible d’ouvrir une procédure collective contre une personne morale de droit public. La procédure de sauvegarde ne peut être ouverte que contre une personne morale.

 

La notion de difficultés de nature à ouvrir une procédure de sauvegarde

 

Des difficultés insurmontables

 

La sauvegarde a été conçue par le législateur comme une procédure permettant de traiter judiciairement en amont les difficultés du débiteur avant que celui-ci ne soit en état de cessation de paiement. Le débiteur doit ici justifier de difficulté qu’il ne peut surmonter seul. Ces difficultés doivent être de nature à le conduire à la cessation des paiements.

 

L’imprécision de la loi semble admettre tous types de difficultés: financière (dette arrivant à terme, manque de besoins en fonds en roulement), économique (perte d‘un marché, concurrence agressive, renchérissement de matières premières), social (grève, manque de qualification du personnel), juridique (procès en cours, recouvrement de créances difficiles). Selon l’article 5 du décret du 28/12/2005, le débiteur doit indiquer dans sa demande la nature des difficultés.

 

L’absence de cessation des paiements

 

A l’inverse de la procédure de redressement et de liquidation judiciaire voir pour partie de la procédure de conciliation, le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements. Le code de commerce (article L631-1 alinéa 1) définit l’état de cessation des paiements comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. L’actif disponible est l’actif immédiatement mobilisable. Le passif exigible est celui qui est échu.

 

C’est au débiteur qui saisit le tribunal d’une procédure de sauvegarde d’apporter la preuve de l’absence de cessation des paiements en prouvant que la consistance de son actif disponible permet de faire face à son passif exigible. Si le tribunal constate que le débiteur est déjà en état de cessation des paiements, il ouvrira d’office une procédure de redressement, de liquidation judiciaire. Si le tribunal a ouvert à tort une procédure de sauvegarde, il continuera la procédure sous forme de redressement judiciaire.

 

L’extension de la procédure

 

Selon l’article L621-2 alinéa 2 du code de commerce, la procédure de sauvegarde peut être étendu à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant reçu la procédure initial reste compétent. Le but recherché est de soumettre à une plusieurs personnes physiques ou morales en raison de liens patrimoniaux existant entre elles. Elles n’exigent pas que soit démontrer des difficultés insurmontables ni l’état de cessation des paiements.

 

Les conditions de fonds

 

A la lecture des arrêts récents, il apparaît que les juges doivent établir une confusion des patrimoines ou une fictivité de l’entreprise. Dans les deux cas, les différentes personnes ont abusé de la personne juridique soit en mélangeant leurs biens soit en ne constituant qu’une société apparente.

 

S’agissant de personne physique, la confusion résultera d’une imbrication de leurs biens de tel sorte qu’il est impossible de distinguer le passif né du chef de l’un ou du chef de l’autre. L’extension est possible entre personnes physiques mais aussi entre une personne morale et une personne physique qui la dirige. La confusion s’agissant des personnes morales résultera de flux financiers anormaux entre les sociétés.

 

La fictivité des sociétés est une négation de la personnalité morale. C’est le volonté des associés de ne pas donner à la société une existence véritable. La société est une façade une apparence de société. Les prétendus associés n’ont pas d’affectio societatis.

 

Le régime

 

L’action en extension s’applique aussi bien à la procédure de sauvegarde qu’aux procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Son ouverture appartient aux seuls organes de la procédure (mandataire judiciaire, liquidateur, administrateur ou procureur de la république.

 

La procédure d’extension a pour effet l’ouverture d’une procédure de sauvegarde unique ce qui impose une seul date d’ouverture, une masse commune des biens des différentes personnes concernées et une solution unique c’est-à-dire soit une procédure de sauvegarde ou de redressement soit une procédure de liquidation judiciaire.

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Le temps de travail effectif

 

Ne sont pas concerné les cadres dirigeants, les VRP, les assistantes maternelles, les employés de maison et les concierges. Cette notion est définit à l’article L212-4 du code du travail. Le travail effectif est le temps pendant lequel les salariés doivent être à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à leurs occupations personnelles. Il doit être rémunéré et intégralement pris en compte pour l'appréciation de la durée du travail.

 

Notion de travail effectif

 

Gestion des temps d’inaction

 

Le temps de travail effectif n'inclut pas le temps de trajet, sauf le temps de déplacement entre deux sites de l'entreprise ou entre l'entreprise et un client. Le temps de trajet entre le domicile et l'entreprise n'est pas considéré comme un temps de travail effectif. Les temps de trajet ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif, dès lors que les déplacements ont lieu en dehors du temps habituel de travail et qu'il n'est pas démontré que c'était pour se conformer aux directives de son employeur que le salarié effectuait lesdits déplacements.

 

L'habillage et de déshabillage sont considérés comme du temps de travail lorsque: le port d'une tenue de travail est imposé par la loi, la convention ou l'accord collectif, le règlement intérieur ou le contrat de travail, les opérations d'habillage et de déshabillage doivent se faire dans l'entreprise ou sur le lieu de travail qui peut être distinct de l'enceinte de l'entreprise (cas d'un chantier). Si les deux conditions sont réunies les temps d'habillage et de déshabillage font l'objet de contreparties, soit sous forme de repos ou soit financières.

 

Un régime d'équivalence peut être mis en place, dans les professions et pour des emplois déterminés, comportant des périodes d'inaction. Une durée de présence supérieure à la durée légale est alors considérée comme équivalente à la durée légale. Le régime des heures supplémentaires ne s'applique que pour les heures effectuées au-delà de la durée équivalente à la durée légale. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs.

 

Les astreintes sont des périodes pendant lesquelles vous êtes tenu de rester à votre domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour votre entreprise. Seule la durée d'intervention est considérée comme du temps de travail effectif. Si vous n'êtes pas amené à intervenir durant votre période d'astreinte, celle-ci sera décomptée dans les temps de repos quotidien et hebdomadaire. Les conventions collectives doivent fixer le mode d'organisation des astreintes et la compensation (financière ou sous forme de repos) à laquelle elles doivent donner lieu.

 

Les limites maximums

 

Selon l’article L212-1, une journée de travail ne peut excéder 10h sauf dérogation conventionnelle, demande à l’inspecteur du travail ou en cas d’urgence dans la limite de 12h. L’article L212-7 pose que le salarié ne peut travailler plus de 48h par semaine sauf dérogation auprès de l’inspecteur du travail sans excéder 60h par semaine. il pose aussi que sur une période de 12 semaines la durée maximum hebdomadaire est ramené à 44h sauf dérogation à 46h.

 

L'employeur est tenu d'accorder au moins 20 minutes de pause lorsque le temps de travail quotidien atteint 6h. Un temps de pause n’est pas rémunéré sauf si pendant la pause, le salarié est susceptible de faire une intervention au bénéfice de l’employeur. L’article L220-1 impose un repos de 11h sauf dérogation de 9h. L’article L220-4 précise que le repos hebdomadaire doit être de 35h min. il est fixé le dimanche sauf dérogation.

 

Le dépassement de la durée légale

 

Les heures supplémentaires

 

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectuées au-delà de la limite légale. Le recours aux heures supplémentaires relève de l’initiative du chef d’entreprise dans le cadre de son pouvoir de direction et d’organisation des conditions de travail, et il n’est pas sans contrepartie (augmentation de la rémunération ou repos compensateur). Le salarié ne peut pas les refuser.

 

Un contingent de base annuel est fixé pour chaque salarié. Toute heure supplémentaire s’impute sur ce contingent qui est en principe de 220 heures par an et par salarié. Il peut être réduit ou augmenté par une convention ou un accord collectif de branche étendu. Lorsque le contingent est épuisé, tout supplément doit être autorisé par l’inspecteur du travail après consultation des représentants du personnel.

 

Les heures supplémentaires donnent lieu à un supplément de rémunération. Dans les entreprises de moins de 20 salariés, chacune des quatre premières heures effectuées au-delà de 35h donne lieu à une majoration de 10% de salaire. A partir de la 40^e heure, le taux de majoration est de 25% puis de 50% à partir de la 44^e heure. Dans les entreprises de plus de 20 salariés, chacune des quatre premières heures effectuées au-delà de 35 heures donne lieu à une majoration de 25%. Les heures supplémentaires effectuées au-delà de la quatrième donnent lieu à une majoration de 50%. Mais une convention ou un accord collectif étendu peut donner lieu au versement d’une majoration différente sans être inférieur à 10%.

 

Le repos compensateur

 

Les heures supplémentaires effectuées	Dans les entreprises	Donnent droit à un repos compensateur égal à
À l'intérieur du contingent annuel	de plus de 20 salariés	50 % des heures effectuées au-delà de la 41e heure Exemple : sur 44 heures, 3 heures ouvrent droit à un repos de 50 %, 1h30
Au-delà du contingent annuel	de 20 salariés ou moins	50 % des heures effectuées au-delà de la durée légale Exemple : l'entreprise applique les 35 heures, les 36 e et 37 e heures donnent droit à un repos d'une heure
Au-delà du contingent annuel	de plus de 20 salariés	100 % des heures effectuées au-delà de la durée légale Exemple : l'entreprise applique les 35 heures, les 36 e et 37 e heures donnent droit à un repos de 2 heures

 

 

Les majorations de salaire peuvent être remplacées par du repos compensateur par un accord collectif. Dès qu'un salarié a acquis 7 heures de repos compensateur, celui-ci peut être pris par journée entière ou par demi-journée, à la convenance de l'intéressé. Ce droit, le salarié doit l'utiliser dans les 2 mois qui suivent. Si l'employeur ne peut pas refuser la prise du repos, il peut la reporter pour des raisons impératives liées au fonctionnement de l'entreprise et après consultation des délégués du personnel.

 

Les congés payés

 

Ouverture du droit à congés et indemnités

 

Tout salarié a droit à des congés payés dès lors qu’il a travaillé au moins un mois dans la même entreprise. Le salarié a droit à 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail effectif sans que la durée totale du congé puisse excéder 30 jours ouvrables. Sont considérés comme jours ouvrables tous les jours de la semaine à l’exception du dimanche et des jours fériés chômés.

 

L’indemnité de congés payés correspond à la rémunération à laquelle le salarié peut prétendre pendant son congés annuel. La méthode de calcul du 1/10 consiste à diviser par dix la rémunération brute perçue par le salarié entre le 1^er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours. L’indemnité de congés payés ne peut pas être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

 

Prise des congés

 

En l’absence de dispositions conventionnelles, l’employeur fixe après consultation des représentants du personnel la période ordinaire des congés dans l’entreprise. Elle doit comprendre dans tous les cas la période du 1^er mai au 31 octobre de chaque année. Elle doit être portée à la connaissance du personnel deux mois avant son ouverture. L’ordre des départs est déterminé par la convention collective ou à défaut par l’employeur selon des critères légaux (situation de famille, possibilité du conjoint….).

 

La durée des congés pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables. La cinquième semaine doit être prise séparément. Le congé principal d’une durée supérieure à 12 jours ouvrables peut être fractionné par l’employeur avec l’accord des salariés. Ils bénéficient de jours de congés supplémentaires s’ils prennent une fraction du congé principal en dehors de la période du 1^er mai au 31 octobre. Le report de congés d’une année sur l’autre n’est pas admis.