La législation applicable est issue de la loi du 26 juillet 2005 dite de sauvegarde des entreprises. L’objectif reste le même que celui de la législation antérieure: sauver les entreprises, les emplois qui y sont attachés et payer les créanciers.

Les personnes physiques soumises à la procédure

Peut être déclaré en redressement en procédure collective, le commerçant c’est-à-dire la personne qui accomplit habituellement des actes de commerce en en faisant sa profession habituelle. Le débiteur ne pourra solliciter sa mise en procédure collective que s’il est immatriculé au registre du commerce. Son absence d’immatriculation à l’inverse n’interdira pas sa mise en redressement ou en liquidation s’il n’est pas l’auteur de la saisine du tribunal mais il y aura lieu de démontrer sa qualité de commerçant.

La personne immatriculée au répertoire des métiers peut être placée sous procédure de sauvegarde. Il s’agit de l’artisan. Depuis la loi de sauvegarde des entreprises, l’artisan de fait non immatriculé au répertoire des métiers peut faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire par assignation d’un créancier, par requête du procureur ou saisine d’office du juge en tant que professionnel indépendant. L’une des grandes innovations de la loi de sauvegarde des entreprises a été d’étendre le domaine d’application des procédures collectives à tout professionnel indépendant y compris aux professionnels libéraux.

L’agriculteur est la personne qui cultive, élève ou transforme un bien provenant de l’agriculture selon l’article L311-1 du code rural. Il peut être déclaré en procédure collective indépendamment de son immatriculation au registre de l’agriculture qui n’a qu’une valeur administrative non un effet présomptif de la qualité. L’ouverture de la sauvegarde peut être demandé par l’agriculteur sans avoir solliciter une procédure de conciliation alors qu’un redressement et une liquidation judiciaire ouverte à la demande d’un créancier doit être précédé de la saisine du juge afin de nommer un conciliateur.

Les personnes morales soumise à la procédure

Toutes les personnes morales de droit privé peuvent être placées sous procédure de sauvegarde. A contrario, il est impossible d’ouvrir une procédure collective contre une personne morale de droit public. La procédure de sauvegarde ne peut être ouverte que contre une personne morale.

Des difficultés insurmontables

La sauvegarde a été conçue par le législateur comme une procédure permettant de traiter judiciairement en amont les difficultés du débiteur avant que celui-ci ne soit en état de cessation de paiement. Le débiteur doit ici justifier de difficulté qu’il ne peut surmonter seul. Ces difficultés doivent être de nature à le conduire à la cessation des paiements.

L’imprécision de la loi semble admettre tous types de difficultés: financière (dette arrivant à terme, manque de besoins en fonds en roulement), économique (perte d‘un marché, concurrence agressive, renchérissement de matières premières), social (grève, manque de qualification du personnel), juridique (procès en cours, recouvrement de créances difficiles). Selon l’article 5 du décret du 28/12/2005, le débiteur doit indiquer dans sa demande la nature des difficultés.

L’absence de cessation des paiements

A l’inverse de la procédure de redressement et de liquidation judiciaire voir pour partie de la procédure de conciliation, le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements. Le code de commerce (article L631-1 alinéa 1) définit l’état de cessation des paiements comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. L’actif disponible est l’actif immédiatement mobilisable. Le passif exigible est celui qui est échu.

C’est au débiteur qui saisit le tribunal d’une procédure de sauvegarde d’apporter la preuve de l’absence de cessation des paiements en prouvant que la consistance de son actif disponible permet de faire face à son passif exigible. Si le tribunal constate que le débiteur est déjà en état de cessation des paiements, il ouvrira d’office une procédure de redressement, de liquidation judiciaire. Si le tribunal a ouvert à tort une procédure de sauvegarde, il continuera la procédure sous forme de redressement judiciaire.

Selon l’article L621-2 alinéa 2 du code de commerce, la procédure de sauvegarde peut être étendu à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant reçu la procédure initial reste compétent. Le but recherché est de soumettre à une plusieurs personnes physiques ou morales en raison de liens patrimoniaux existant entre elles. Elles n’exigent pas que soit démontrer des difficultés insurmontables ni l’état de cessation des paiements.

Les conditions de fonds

A la lecture des arrêts récents, il apparaît que les juges doivent établir une confusion des patrimoines ou une fictivité de l’entreprise. Dans les deux cas, les différentes personnes ont abusé de la personne juridique soit en mélangeant leurs biens soit en ne constituant qu’une société apparente.

S’agissant de personne physique, la confusion résultera d’une imbrication de leurs biens de tel sorte qu’il est impossible de distinguer le passif né du chef de l’un ou du chef de l’autre. L’extension est possible entre personnes physiques mais aussi entre une personne morale et une personne physique qui la dirige. La confusion s’agissant des personnes morales résultera de flux financiers anormaux entre les sociétés.

La fictivité des sociétés est une négation de la personnalité morale. C’est le volonté des associés de ne pas donner à la société une existence véritable. La société est une façade une apparence de société. Les prétendus associés n’ont pas d’affectio societatis.

Le régime

L’action en extension s’applique aussi bien à la procédure de sauvegarde qu’aux procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Son ouverture appartient aux seuls organes de la procédure (mandataire judiciaire, liquidateur, administrateur ou procureur de la république.

La procédure d’extension a pour effet l’ouverture d’une procédure de sauvegarde unique ce qui impose une seul date d’ouverture, une masse commune des biens des différentes personnes concernées et une solution unique c’est-à-dire soit une procédure de sauvegarde ou de redressement soit une procédure de liquidation judiciaire.