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L’héritage juridique

L’ancien droit romain
 
Les lois et plébiscites
 
A l’époque royale et aux premiers temps de la république, le droit romain était purement coutumier. C’est seulement sous la république que le droit civil a commencé à prendre la forme de lois écrites, d’actes nés de la volonté du peuple réuni en comices. A Rome, l’expression « droit civil » (jus civile) n’avait pas le même sens que de nos jours : elle désignait non une branche du droit privé mais l’ensemble du droit de la cité, le droit des citoyens. Les comices, en près de cinq siècles, n’ont voté qu’un nombre limité de lois (environs huit cents), parmi lesquelles bien peu (vingt-quatre) concernaient le droit privé. Si le droit privé romain a acquis très tôt une forme écrite, c’est essentiellement grâce à
un grand texte fondateur, la loi des douze tables, rédigée en 450-449 avant JC. Les plébiscites, lois à l’origine propres aux seuls plébéiens, ont obtenu en 286 avant JC une autorité égale à celle des lois adoptées par les comices, fonctionnaient sur le même principe. La loi des douze tables a constitué une étape importante dans l’histoire du droit romain en faisant reposer celui-ci non plus sur des coutumes plus ou moins claires et sanctionnées arbitrairement mais sur une loi écrite révélée à tous et qui s’imposait à tous, magistrats compris.

Le droit prétorien 
 
Malgré ces progrès, l’ancien droit est resté marqué par l’archaïsme, et il apparaît encore fort éloigné du droit moderne tant par son formalisme rigoureux que par son caractère patriarcal, qui domine le droit de la famille. Le formalisme subordonne la validité d’un acte juridique à l’accomplissement de certaines formes, en l’absence desquelles il ne pourrait valablement exister. Le formalisme se montrait aussi rigoureux dans la procédure. Celui qui exerçait une action en justice était tenu de réciter une formule rituelle et la moindre erreur lui faisait perdre son procès : un paysan romain, dont le
jurisconsulte Gaius a rapporté longtemps après la mésaventure, fut débouté dans le procès qu’il intentait à celui qu’il accusait d’avoir coupé ses pieds de vigne, pour avoir parlé d’action des vignes coupées (de vitibus succisis) et non, comme il aurait dû le faire, d’action des arbres coupés (de arboribus succisis). 
 
La loi Aebutia a aboli la procédure formaliste des actions de la loi au profit d’une procédure plus souple où les parties venaient exposer leurs prétentions en termes libres devant le préteur. Magistrat judiciaire, le préteur avait à connaître de tous les procès plaidés à Rome, entre citoyens romains pour le préteur urbain, entre un romain et un étranger ou entre deux étrangers pour le préteur pérégrin. Ces procès, il ne les jugeait pas lui-même. La procédure formulaire, comme auparavant certaines actions de la loi, divisait l’instance en deux phases : une première phase devant le magistrat, où se nouait le procès ; une seconde où il était tranché au fond, par un jury dans certains types d’affaires, le plus souvent par un juge unique, simple particulier choisi sur une liste de citoyens réputés pour leur honnêteté et leur connaissance du droit, éventuellement assisté d’un conseil composé de juristes professionnels. Le préteur jouait cependant un rôle essentiel. Il avait d’abord à se prononcer sur la recevabilité de la demande, et il dépendait de lui que le procès s’arrête ou se poursuive. 
 
Le préteur pouvait être confronté à plusieurs types de situations Lorsqu’on lui soumettait un cas prévu par la loi et pour lequel existait une action, il ne faisait qu’appliquer le droit en accordant l’action. Mais il arrivait que le cas ne correspondit pas exactement à ceux prévus par la loi. L’action était délivrée malgré l’absence d’une condition exigée par la loi, en faisant comme si cette condition existait. Elle est qualifiée pour cette raison de fictive ou d’utile, par opposition à l’action directe, fondée directement sur la loi. Enfin, et de plus en plus fréquemment du fait des lacunes et de la sclérose du droit civil, il arrivait
que la situation soumise au préteur ne correspondit à aucune de celles qu’envisageaient les lois existantes. Le préteur délivrait alors une action entièrement nouvelle, qu’il créait de toutes pièces, une action in factum, fondée sur le seul fait puisqu’on ne pouvait lui découvrir aucune base légale.
 
Chaque préteur dressait d’avance la liste des actions qu’il acceptait de délivrer au cours de son mandat dans un édit, proclamation adressée au peuple avant d’entrer en charge et affichée sur le forum : la loi Cornelia, votée en 67 avant JC, l’a obligé à en respecter les termes, et les plaideurs connaissaient ainsi toutes les formules dont-ils pouvaient se prévaloir. Les édits n’avaient d’autorité que pendant l’année où leur auteur était en fonction, mais les préteurs successifs ont repris systématiquement ceux de leurs
prédécesseurs en y ajoutant leurs propres innovations. Ainsi l’édit du préteur a-t-il acquis
progressivement un caractère permanent et fini par constituer un système cohérent et complet. Le droit prétorien a introduit les grandes innovations de l’époque classique.     
 
La période classique
 
La iuris prudentia
 
La doctrine a joué un rôle plus décisif encore. C’est aux jurisconsultes romains, et à eux seuls, que le droit doit d’être devenu une science. Rome a offert très tôt des conditions favorables au développement de la science juridique en donnant à son droit une forme écrite et en l’émancipant de la religion. Dans ce contexte est née une fonction nouvelle, celle de jurisconsulte, spécialiste qui dispensait des consultations à ceux qui sollicitaient son avis. La tradition place au milieu du IIe siècle avant notre ère l’apparition des premiers jurisconsultes laics. Ces juristes demeuraient avant des praticiens que l’on consultait sur des questions concrètes. Mais ils ne semblent pas avoir poussé très loin l’élaboration théorique du droit.
 
La révolution de la pensée juridique a eu lieu un peu plus tard, sous de l’influence de la philosophie grecque dont la connaissance s’est répandue à Rome dans le seconde moitié du IIe siècle avant JC : c’est en utilisant les méthodes et les concepts des philosophes, et en les appliquant au droit, ce que n’avaient pas fait les grecs, que les romains ont fondé la science juridique. L’âge d’or de la doctrine romaine se situe dans les premiers siècles de l’empire. Dès l’époque d’Auguste, de nombreux jurisconsultes ont rédigé des ouvrages théoriques (ex : les institutes de Gaius) et ouvert des écoles pour former leur disciples. Dès le règne d’Auguste, l’empereur a cherché à contrôler leur activité en
attribuant à certains d’entre eux, seuls autorisés à porter le titre de jurisconsultus, le privilège de publice respondere, de délivrer des consultations revêtues d’une autorité quasi officielle, brevet qui consacrait la doctrine comme véritable source du droit.   
 
La confiscation par le princeps 
 
Le droit va progressivement être créer par l’empereur. Pas plus que les magistrats républicains dont ils se prétendaient les continuateurs, les premiers empereurs ne disposaient du pouvoir de légiférer : ils avaient, comme eux, l’initiative des lois, mais celle-ci devaient toujours recevoir l’aval du sénat et de devenaient effectives qu’après le vote des comices. Après que les comices furent tombés en désuétude, c’est le sénat qui recueillit la fonction de voter les lois et ses sénatus consultes reçurent directement valeur législative. En réalité, dès l’origine, les comices, puis le sénat que l’empereur composait à sa guise, étaient devenus des chambres d’enregistrement qui approuvaient sans
opposition les projets impériaux : présenté comme une prière, le projet était en fait un ordre fidèlement suivi.
 
Au IIIe sicle, la fiction de l’exercice du pouvoir législatif par le sénat au nom du peuple romain a disparu : il a été admis sans détour que l’empereur avait le pouvoir de légiférer, fondé sur l’auctoritas, et l’exerçait sans limites. Les juristes de l’entourage impérial l’ont exprimé en des formules qui, transmises par les compilations de Justinien et détachées de leur contexte, ont permis plus tard d’édifier la notion de souveraineté : quod principi placuit habet legis vigorem (« ce que le prince a jugé bon a force de loi »), ou princeps legibus solutus est (« le prince est absous des lois »). On glisse ainsi du principat, où le prince était censé n’être que le premier des citoyens, vers le dominat, où il est considéré comme le dominus, le maître absolu. 
 
 
La période du bas empire 
 
L’empereur : source du droit
 
Au milieu du IIIe siècle s’ouvre une nouvelle période de l’histoire du droit romain. Elle voit le déclin des sources classiques. Le préteur ne joue plus aucun rôle judiciaire et son édit, depuis longtemps immuable, apparaît à son tour dépassé. La iuris prudentia est représentée par des auteurs moins illustres qui se bornent à commenter ou simplement à compiler et à abréger les œuvres des classiques sans faire montre de la même science. En retour, elle voit s’affirmer une tendance nouvelle, conforme à l’évolution politique du dominat : l’étatisation du droit, de plus en plus d’origine législative, qui a permis le développement d’un processus de codification ou plutôt de compilation générale et assuré ainsi la survie de l’héritage juridique de Rome.
 
La législation impériale s’est développée au point de devenir la source principale, et même officiellement la source unique, du droit privé comme du droit public. Dès le début du IIIe siècle s’est déployée une intense activité législative, encore accrue aux siècles suivants. Les dispositions a caractère général (édits), valables pour tout l’empire ou au moins pour toute une province ou toute une catégorie de personnes, sont restées minoritaires. Les constitutions les plus nombreuses étaient des rescrits, réponses données aux consultations sollicitées par les fonctionnaires provinciaux, les juges ou les particuliers, ou des décrets, jugements rendus par le tribunal impérial, c’est-à-dire des décisions émises dans un cas d’espèce mais qui, revêtues de l’autorité impériale, avaient valeur de précédents et vocation à s’appliquer a tous les cas similaires.   
 
Les compilations juridiques
 
La compilation a été la conséquence de l’étatisation du droit et du développement accéléré de la législation : l’accumulation des lois a contraint de trier, de rassembler et d’ordonner des textes trop nombreux et dispersés. Mais elle a revêtu aussi un caractère politique, en manifestant avec éclat la majesté impériale, même si l’initiative est venue d’abord de particuliers. A la fin du IIIe siècle ce sont des praticiens et de professeurs de droit, conscients de l’importance prise par la législation mais aussi des difficultés que soulevait son utilisation, qui ont composé les premiers codes pour leur usage et celui de leurs étudiants : le code grégorien complété un plus tard par le code hermogénien. Très vite, l’Etat a pris en main la codification, avec, en 438, la promulgation du premier grand recueil officiel, le code théodosien, suivi un siècle plus tard des compilations de Justinien.
 
Le code théodosien a été composé sur l’ordre de l’empereur d’orient Théodose II et promulgué par lui le 5 février 438 puis par son collègue Valentinien III en occident dans le but de rendre le droit plus clair et de faciliter la tâche des juristes et des juges. Préparé par une commission de hauts fonctionnaires, il rassemblait plusieurs milliers de constitutions générales édictées depuis le règne de Constantin, réparties par matières en seize livres subdivisées en titres et classées par ordre chronologique à l’intérieur de chaque livre. La codification de Justinien a revêtu une plus grande ampleur Elle répondait
à des nécessités pratiques : les imperfections du code théodosien et l’accumulation des lois nouvelles depuis sa promulgation. En moins de six années furent rédigés trois grands ouvrages : le code, le digeste et les institutes. Un quatrième ouvrage est associé aux précédents : un recueil de novelles.  
 
Composé sur le modèle du code Théodosien, le code de Justinien forme un recueil de constitutions impériales. Bien supérieur à celui de Théodose, il est plus complet : il remonte, pour les lois les plus anciennes, jusqu’au règne Hadrien, au début du IIe siècle, et intègre la législation postérieure à 438. Promulgué le 30 décembre 533, le digeste (en grec les pandectes) se compose d’extraits de la doctrine de la doctrine classique. En dépit de leur origine doctrinale, les dispositions du digeste ont reçu par la volonté de Justinien force obligatoire et ont été qualifiées de leges au même titre que les lois proprement dite. Rédigées parallèlement au digeste par trois professeurs de droit et promulguées en 533, les institutes de Justinien forment un manuel pour étudiants. Un quatrième ouvrage est associé aux précédents : un recueil de novelles, constitutions en langue grecque promulguées par Justinien entre la parution du code et sa mort (565). Au XIIe siècle, les quatre recueils seront réunis sous le nom de corpus juris civilis.

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