• Rome, patrie du droit privé partie 5

          b)Modernité du droit prétorien

    Le droit prétorien a été facteur de progrès. Il a créé de nombreuses solutions nouvelles, dont certaines sont passées dans le droit moderne.

    Dans le domaine des contrats, le préteur a fait reculer le formalisme au profit du consensualisme. Dans l’exécution des obligations, il a imposé la notion de bonne foi qui donnait au juge de larges pouvoirs d’interprétation, lui permettait de prendre en compte le dol ou l’erreur de l’un des contractants, la violence exercée par l’une des parties ou un tiers, dans même que l’exception eût été incluse dans la formule, origines de nos vices du consentement. Quant à la restitutio in integrum, elle préfigure par ses effets notre nullité relative.

    Dans le droit familial, les transformations ont été également profondes et on voit déjà poindre à travers elles certains traits de la famille moderne. Dans la maison, sans que la prééminence du paterfamilias fût remise en cause, l’incapacité des assujettis à sa puissance a été atténuée. Le préteur a amorcé aussi une transformation des structures de la parenté en établissant, à titre encore subsidiaire, un ordre successoral différent de celui du droit civil, fondé non plus sur la seule agnation mais également sur les liens du sang et les affections présumées du défunt, qui accordait vocation à succéder aux enfants émancipés comme à ceux qui étaient demeurés sous la patriapotestas, aux cognats à défaut d’agnats, et même au conjoint survivant en l’absence d’autres héritiers. Il a favorisé l’essor du testament, dont l’usage est devenu la règle à Rome, en subordonnant sa validité à des formes moins astreignantes que celles du testament civil.

    En droit des biens, le préteur a introduit la notion de possession. Pour des raisons d’ordre public, il a protégé la situation de ceux qui exerçaient une maitrise de fait sur les choses, indépendamment du droit qu’ils pouvaient avoir sur elles, au moyen d’interdits possessoires qui défendaient de les troubler et ordonnaient de les rétablir dans la situation initiale lorsqu’ils avaient été spoliés par la violence. Créé au bénéfice de ceux qui détenaient des concessions de longues durées sur les terres publiques, la protection possessoire a été ensuite plus largement étendue. La possession est devenue, comme l’écrivait au XIXe siècle le juriste allemand Ihering, « le bastion avancé de la propriété », et elle illustre la souplesse du droit prétorien, son aptitude à prendre en compte les situations nouvelles, à compléter et à adapter le droit.


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