Enrichissement et transmission de l'héritage antique partie 2.3

      c)Le développement des coutumes

le déclin des droits écrits a permis le règne incontesté de la coutume, aussi bien dans France du Midi que dans celle du Nord, domination qui a eu d’importantes conséquences sur la formation de notre droit. En dépit de son importance, le phénomène coutumier reste mal connu. Ce n’est qu’à partir du XIIIe siècle qu’ils se laissent mieux appréhender grâce à la rédaction des coutumiers.

      *Naissance des coutumes territoriales

L’émergence des coutumes territoriales est généralement perçue comme la conséquence de la disparition conjuguée du droit romain et des droits barbares. Les juridictions féodales et seigneuriales auraient joué aussi leur rôle dans la fixation de ces règles, en les confirmant, éventuellement en les modifiant par leurs jugements, ce qui expliquerait que les ressorts des coutumes aient souvent épousé les limites des seigneuries. L’accomplissement de ce processus de formation de la coutume, inégalement précoce ou tardif selon les régions, aurait été dans l’ensemble assez lent.

      *Origine et contenu des règles coutumières

Le processus de formation des coutumes, l’origine des règles qu’elles contiennent donne matière à débats. On a reconnu avec plus ou moins de certitude dans certaines d’entre elles des solutions venues du droit romain tardif, des lois barbares ou de la législation franque. Néanmoins la provenance des plus nombreuses et des plus importantes, dont la généralité plaide en faveur de l’ancienneté, est beaucoup plus incertaine et le droit coutumier apparait à bien des égards comme un système original, dont les caractères ne peuvent être rattachés à des précédents connus.

      *La connaissance et la preuve des coutumes

Du fait du caractère oral des coutumes, leur connaissance et leur preuve en justice présentaient des difficultés. Jusqu’au début du XIIIe siècle, la connaissance des coutumes, qui tenaient encore dans des solutions simples et peu nombreuses, d’origine populaire, semble avoir été largement répandue et les actes de l’époque relatent peu de litiges portant directement sur leur teneur.

A partir du XIIIe siècle, lorsque la coutume est devenue, sous l’influence des droits savants, un système juridique plus évolué mais aussi plus complexe et moins accessible à la masse de la population, s’est posée la question de son autorité et de sa preuve en justice. Le procédé de preuve le plus répandu était l’enquête. Pour pallier les inconvénients de l’oralité des coutumes, on a commencé, à la fin du XIIe siècle et au XIIIe siècle, à les rédiger.