b)La jurisprudence

Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours précisément prévu le cas soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pensé, soit parce qu'il s'agit d'un problème nouveau que personne n'avait envisagé. On peut alors estimer que le juge a pour rôle de faire évoluer le droit résultant d’un texte écrit, figé. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans le cas, le juge doit interpréter la loi. Pour interpréter la loi, le juge va recourir à une méthode d’interprétation. Nous verrons dans un premier temps, en quoi consistent ces méthodes avant de voir dans un deuxième temps, le produit de cette interprétation.

L'article 4 du Code civil dispose, "le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice". Le déni de justice est le refus de la part d’un tribunal d’examiner une affaire qui lui est soumise et de prononcer un jugement sauf dans le cas où il se déclare incompétent. Le juge n’a pas le droit de se soustraire à sa mission qui consiste à dire le droit. Il n'est donc pas possible au juge de se retrancher derrière l'incertitude de la règle de droit. Mais, dans cette hypothèse, le juge va examiner ce qui a pu être décidé par les autres juges confrontés au même problème.C’est ce phénomène qui va conduire le juge à devenir un législateur supplétif. En effet, le juge confronté à une règle de droit obscure, dont le sens est incertain, va se référer à la motivation des décisions de ses collègues, soutien du dispositif de celles-ci.

Peu à peu, à force de décisions dans le même sens, une jurisprudence va se créer, une règle va s'imposer en tant que norme juridique. Pour revenir sur le rôle « législatif » du juge, il faut rappeler, qu'en droit français, les décisions n'ont qu'une autorité relative : la solution donnée ne vaut que pour l'espèce à propos de laquelle ils statuent ; le même tribunal pourrait, le lendemain, rendre une décision différente dans une affaire similaire.

Le fait qu'une juridiction, si haut placée qu'elle soit, a tranchée une question dans un certain sens n'oblige pas une autre juridiction à adopter la même solution. La jurisprudence n’étant pas liée par sa motivation antérieure, le juge peut changer d’avis quant à l’interprétation d’une même règle. C’est ce qu’on appelle un revirement de jurisprudence. Il arrive à la Cour de cassation d’énoncer un principe radicalement différent de celui qu’elle avait énoncé jusqu’à présent sur le fondement du même texte. La doctrine est l'ensemble des opinions émises par les juristes à propos des décisions rendues ou des textes de loi. La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont élaborés principalement par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou notaires.

   2)Sources nationales

   a)La loi et le règlement

La loi est la règle de droit écrite générale et permanente élaborée par le parlement (art 34 de la constitution). Les lois organiques ont pour objet de compléter l’organisation des pouvoirs publics dans certaines matières limitativement énumérées par la Constitution : par exemple, le statut de la magistrature. Elles ont une valeur inférieure à celle de la Constitution qu’elles doivent respecter, mais supérieure à celle des lois ordinaires.

Les lois ordinaires sont votées par le Parlement, c’est-à-dire l’Assemblée nationale et le Sénat, avec prédominance de la première en cas de conflit entre les deux assemblées. On appelle projet de loi le texte proposé au vote du Parlement à l’initiative du gouvernement et proposition de loi le texte émanant de l’initiative d’un parlementaire. Le projet ou la proposition de loi est soumis au vote de l’Assemblée nationale et du Sénat et doit être voté en des termes identiques par les deux assemblées.

La loi est applicable dès son entrée en vigueur et jusqu’à son abrogation. Mais l’entrée en vigueur est subordonnée à trois formalités qui sont : la promulgation, la publication. La promulgation est l’acte par lequel le Président de la République atteste l’existence et la régularité de la loi, en ordonne sa publication et son exécution. La date de promulgation devient celle de la loi. La publication a pour objet de faire connaître le texte de la loi au public. Elle a lieu au Journal officiel de la République (JO).

Les règlements sont les règles de droit qui émanent d’une autorité administrative appartenant au pouvoir exécutif. Les règlements se divisent en deux catégories : le règlement autonome et le règlement d’application d’une loi : le règlement autonome est une règle édictée par le pouvoir exécutif, en vertu des pouvoirs propres qui lui sont conférés par la Constitution ; le règlement d’exécution, édicté par le pouvoir exécutif, a pour but de pourvoir à l’exécution d’une loi votée par le Parlement. Il est alors subordonné à la loi qu’il est destiné à faire appliquer.

Dans un souci d'efficacité et de rapidité, la Constitution a prévu la possibilité d'une délégation de pouvoir du législatif à l'exécutif. Ces ordonnances sont de nature réglementaire (art 38 de la constitution). Si elles sont ratifiées expressément ou implicitement par le Parlement, elles ne peuvent être modifiées que par une loi.

II)Les sources de la règle de droit

   1)Sources internationales

   a)Le droit communautaire originaire

Le droit communautaire originaire est constitué par les divers traités instituant les communautés européennes. Le droit communautaire occupe une place grandissante : à la base du droit communautaire se trouvent le traité de Paris du 18 avril 1951 créant la Communauté européenne du charbon et de l’acier et les traités de Rome des 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique et la Communauté économique européenne.

Le traité de Bruxelles du 8 avril 1965 a unifié les institutions communautaires qui comprennent le Conseil des ministres, la Commission, le Parlement européen, la Cour de justice des communautés européennes et depuis 1986, le Conseil européen. Les accords de Maastricht des 9 et 10 décembre 1991 instituent le traité sur l’union économique et monétaire européenne signé le 7 février 1992. Désormais, depuis 1993 on ne parle plus de Communauté économique européenne, mais d’Union européenne (UE).

   b)Le droit communautaire dérivé

Le droit communautaire dérivé est constitué par les différentes normes émanant des organes communautaires, généralement du Conseil sur proposition de la Commission ou de la Commission elle-même. Ce sont les règlements, directives, décisions, recommandations et avis.

Le règlement établit le but à atteindre et les modalités pour y parvenir. En vertu du principe de répartition des compétences coexistent des règlements du Conseil et des règlements de la Commission dont la nature et les effets sont identiques. Le règlement a une portée générale. Il est directement applicable dans tous les États membres et sa transposition dans le droit national est automatique. Il entre en vigueur simultanément et uniformément dans chaque pays.

La directive lie tout État membre quant au résultat à atteindre, en laissant aux autorités nationales le choix quant à la forme et aux moyens pour y parvenir. Elle constitue le socle de base pour la création du Marché commun. Le droit de la consommation, le droit des sociétés, le droit social s’édifient grâce aux directives associant une volonté communautaire et des modalités d’application nationale. Les directives s’appliquent, sauf exception, à l’ensemble des États membres

   2)Caractères

   a)Caractère général

La règle de droit est générale : cela signifie qu'elle a vocation à s'appliquer à toutes les personnes qui forment le corps social. Cela explique qu'elle soit toujours formulée de manière générale et impersonnelle. La règle est générale parce qu'elle a vocation à s'appliquer à toute personne appartenant à cette catégorie. La règle de droit doit régir des situations et non pas des cas particuliers.

   b)Caractère obligatoire

La règle de droit est un commandement : elle a un caractère obligatoire. La règle de droit ordonne, défend, permet, récompense ou punit. Le droit est assorti de sanctions. Lorsque l'autorité judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force publique pour que celle-ci contraigne le contrevenant à respecter le droit. Il est possible d'exiger l'exécution de la règle de droit, au besoin en recourant à un organe de Justice institué par l'Etat.

   3)Classification

Il existe plusieurs catégories de règles ou branches du droit. Le droit public régit les rapports des individus avec l’Etat et les rapports des Etats entre eux. Il se subdivise en droit constitutionnel, droit administratif et droit international public.

Le droit privé gouverne les rapports des individus entre eux. Le droit privé comprend une branche internationale, le droit international privé, qui contient les règles régissant les rapports entre personnes privées dans lesquels intervient un élément étranger. Il comprend aussi une branche nationale qui elle-même, se subdivise en droit civil, droit commercial et droit du travail.

D’autres branches du droit ont un caractère mixte car elles regroupent des règles de droit de droit public et des règles de droit privé. Ce sont essentiellement la procédure civile qui regroupe à la fois la procédure proprement dite ainsi que les règles gouvernant l’organisation judiciaire, et le droit pénal qui définit les infractions et réglemente les peines.

Le mot droit a deux sens : l’ensemble des règles juridiques ou droit objectif et les prérogatives dont une personne est titulaire en vertu d’une règle juridique ou droits subjectifs. L’objet de la règle de droit est de délimiter les prérogatives des individus : l’objet du droit objectif est de délimiter les droits subjectifs.

I)La règle de droit

   1)Définition

   a)La notion de droit

Le droit est divisé en deux catégories : droit objectif et droits subjectifs. Le droit objectif est l’ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique. Les droits subjectifs sont les prérogatives attribuées à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation.

   b)Droit et morale

Ouverte aux impératifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit, elle attend de l'homme, un dépassement. La morale est individualiste. Le droit ne régit pas les consciences mais le corps social. Personne ne conteste sérieusement que la morale et le droit doivent, autant que possible, coïncider. Le droit doit, dans la mesure du possible, s'inspirer de la morale

   c)Droit et religion

Fondée sur un rapport transcendant, la religion présente ses commandements comme venant de Dieu. La règle religieuse veille au salut de l'être humain. La règle de droit n'en présente pas moins certains liens avec la règle religieuse. Il est, par exemple, des contradictions évidentes entre le contenu de certaines règles de droit et l'enseignement de la religion, notamment judéo-chrétienne.

Ainsi, il y a une contradiction évidente entre la légitime défense et le comportement qui consiste à tendre l'autre joue ou encore le recours possible à l'avortement ou au divorce. De plus, même lorsque le contenu de la règle juridique est directement inspiré par la loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler, ...), l'on peut être conduit à considérer que les préceptes religieux concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la divinité, tandis que les règles de droit entraînent une sanction du groupe social.