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  • les modalités d'ouverture partie 4

     

    La détermination du patrimoine de l’entreprise

     

    La détermination du passif

     

    L’article L622-28 alinéa 1 du code de commerce dispose que le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels. La règle de l’arrêt du cours des intérêts ne s’applique pas: aux prêts d’une durée au moins égale à un an, aux contrats comportant un paiement différé d’un an ou plus.

     

    Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde n’entraîne pas de déchéance du terme c’est-à-dire reste sans incidence sur les délais accordés au débiteur pour régler ses dettes. La déclaration de la créance au passif est assimilée à une demande en justice et en produit les effets. Il existe un délai pour déclarer la créance: 2 mois, à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC.

     

    Si le créancier ne déclare pas dans le délai légal, il lui appartient de présenter dans le délai de six mois qui court à compter de la publication au BODACC du jugement d’ouverture, au juge commissaire, une requête en relevé de forclusion. La vérification des créances est l’œuvre du mandataire judiciaire. Il reçoit l’assistance du débiteur ainsi que celle des contrôleurs. La vérification des créances est enfermée par le tribunal dans un délai.

     

    La détermination de l’actif

     

    Il est obligatoirement procédé à un inventaire dès l’ouverture de la procédure. Il s’agit d’énumérer dans un document les biens qui sont entre les mains du débiteur en les décrivant et en les évaluant sommairement. Le débiteur doit indiquer s’il a procédé à une déclaration d’incessibilité de son domicile. Le comptable doit fournir à l’administrateur ou au mandataire judiciaire les documents comptables.

     

    Le plan de sauvegarde

     

    La procédure de sauvegarde débouche logiquement, à l’issue de la période d’observation sur un plan de sauvegarde. Le tribunal peut imposer des délais de paiement, il ne peut pas imposer l’extinction de la dette. Il en ira différemment si l’état de cessation apparaît pendant le cours de la sauvegarde. Il y aura alors place à conversion en redressement ou en liquidation judiciaire.


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  • Les modalités d'ouverture partie 3

     

    La période d’observation

     

    La gestion de l’entreprise par le débiteur

     

    Selon l’article L622-1 du code de commerce, « L'administration de l'entreprise est assurée par son dirigeant ». Selon l’article L626-4 du code de commerce, « Lorsque la sauvegarde de l'entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise ».

     

    Selon l’article L622-6 du commerce, « Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire et réalisé une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrateur et au mandataire judiciaire ». Selon ce même texte, « Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours. Il les informe des instances en cours auxquelles il est partie ».

     

    Selon l’article L622-3 du code de commerce, « […], les actes de gestion courante qu'accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l'égard des tiers de bonne foi ». Il doit s’agir d’opération conforme aux usages du commerce et ne portant pas sur des valeurs trop importantes. L’acte doit être nécessaire au maintien de l’exploitation. Le non respect de cette disposition est sanctionné par la nullité absolue de l’acte outre des sanctions pénales.

     

    Selon ce même texte, « Le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l'administrateur ». Selon l’article L622-1 du code de commerce, « Lorsque le tribunal désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou séparément de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d'entre eux ».

     

    Les autorisations du juge-commissaire

     

    La gravité de certains actes justifie leur interdiction, tant pour l’administrateur judiciaire que pour le débiteur. Selon l’article L622-7 alinéa 2 du code de commerce, « Le juge-commissaire peut autoriser le chef d'entreprise ou l'administrateur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une hypothèque ou un nantissement ou à compromettre ou transiger ».

     

    L’autorisation du juge-commissaire sera sollicitée par requête présentée par le débiteur en l’absence d’administrateur. L’habilitation doit être spéciale. Selon l’article L654-8 du code de commerce, « Est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros le fait […] de faire un acte de disposition sans l'autorisation prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 622-7 ».

     

    La poursuite de l’activité

     

    Selon l’article L622-9 du code de commerce, « L'activité de l'entreprise est poursuivie pendant la période d'observation ». Selon l’article L622-10 du code de commerce, le tribunal peut à tout moment de la période d’observation ordonner la cessation partielle de l’activité mais peut aussi convertir la procédure de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. L’article L622-13 du code de commerce permet à l’administrateur ou au débiteur avec l’avis conforme du mandataire judiciaire d’exiger la poursuite des contrats en cours malgré leur inexécution avant l’ouverture de la procédure.

     

    Selon le code monétaire et financier dans son article L313-12, « L'établissement de crédit n'est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l'ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s'avérerait irrémédiablement compromise ». Selon l’article L622-13 alinéa 6 du code de commerce, « Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ».

     

    Le cocontractant peut adresser une mise en demeure à l’administrateur ou au débiteur. Il s’agit d’une simple faculté ouverte au cocontractant, destinée à lui permettre d’être fixé rapidement sur le sort de son contrat (article L622-13 du code de commerce). Si dans le délai d’un mois de la mise en demeure adressée par le cocontractant, aucune réponse n’est fournie, il y a résiliation du contrat.

     

    Le débiteur ou l’administrateur peut solliciter du juge-commissaire un différé d’option. Il demande à celui-ci de lui accorder un délai supplémentaire pour opter. Les créances qui naissent entre le jugement d’ouverture et la date d’option sont couvertes par l’article L622-17 du code de commerce. Le contrat devra être poursuivi aux mêmes conditions. Les paiements devront donc avoir lieu aux dates prévues au contrat. A défaut, le contrat sera résilié de plein droit sauf si le cocontractant accepte d’accorder des délais (l’article L622-13 du code de commerce).

     

    Selon l’article L622-14 du code de commerce, « La résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et affectés à l'activité de l'entreprise est constatée ou prononcée […] 2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement ».

     

    La protection de l’entreprise contre ses créanciers

     

    Selon l’article L622-21 du code de commerce, « Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 » et «  Il arrête ou interdit également toute voie d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ».

     

    L’article L622-7 alinéa 1 du code de commerce dispose que « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture ». La règle ne concerne que les paiements émanant du débiteur. Celui-ci interdit également d’effectuer le paiement d’une créance née régulièrement après le jugement d’ouverture dès lors qu’elle n’est pas éligible au traitement préférentiel.

     

    La violation de l’interdiction du paiement est sanctionnée par sa nullité, que peut demander tout intéressé, et cela dans un délai de 3 ans à compter du paiement. Celle-ci mais seulement effectué en période d’observation est assortie d’une sanction pénale. Son auteur, ainsi que celui qui reçoit le paiement en connaissance de la procédure collective ouverte, sont passibles d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 30000€.

     

    Par exception au principe d’interdiction des paiements, l’article L622-7 al 1 du code de commerce admet la possibilité de payer deux types de créances dans un but humanitaire: les créances alimentaires, les créances correspondant aux besoins de la vie courante du débiteur. Le débiteur peut payer un créancier antérieur afin de récupérer une chose grevée d’un droit de rétention. Il doit obtenir l’autorisation du juge commissaire qu’il saisit par requête.


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  • Les modalités d'ouverture partie 2

     

    Les organes de la procédure

     

    Le juge commissaire

     

    Le juge commissaire est un juge désigné parmi les juges composant la juridiction d’ouverture de la procédure. Aux termes de l’article L621-9 du code de commerce, « le juge commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence ». Il est appelé à intervenir à tous les stades de la procédure et ses fonctions sont importantes dans les petites procédures (nombre de salariés inférieur à 20 et un chiffre d‘affaire inférieur à 3 millions). Les ordonnances du juge commissaire sont susceptible de recours devant le tribunal saisi dans les 10 jours de leur notification.

     

    Le juge commissaire désigne de 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande. Aucun parent ou allié du débiteur ou du dirigeant jusqu’au 4° degré ne peut être désigné contrôleur. Les contrôleurs ont un droit de représentation subsidiaire des créanciers. En cas de carence du mandataire judiciaire, le contrôleur adresse une mise en demeure au mandataire judiciaire aux fins d’engager telle action déterminée tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers. Si le mandataire laisse infructueuse cette mise en demeure pendant 2 mois, le contrôleur peut alors agir en lieu et place du mandataire.

     

    Le mandataire judiciaire

     

    Un organe est investi, en sauvegarde et en redressement judiciaire, du monopole de défense de l’intérêt collectif des créanciers: le mandataire judiciaire. Le rôle essentiel du mandataire judiciaire est la vérification des créances, les créanciers devant le rendre destinataire de leurs déclarations de créances. Le mandataire judiciaire exerce les actions en justice dans l’intérêt collectif des créanciers: action en extension ou action contre les dirigeants de l’entreprise. Le mandataire judiciaire devient liquidateur si une procédure de liquidation judiciaire est ouverte. Il peut voir sa responsabilité civile engagé.

     

    L’administrateur judiciaire

     

    Un administrateur doit obligatoirement être désigné lorsque l’entreprise emploie au moins 20 salariés ou réalise au moins 3 millions d’euros de chiffres d’affaires. Il peut se voir confier soit une mission de surveillance: l’administrateur se contente de surveiller la gestion du débiteur sans prendre ici d’initiative en matière de gestion soit une mission d’assistance: il assiste le débiteur dans la gestion. Il a aussi pour rôle de préparer un plan de sauvegarde après avoir dressé le bilan économique et social de l’entreprise.

     

    La mission de l’administrateur judiciaire pourra, en cours de procédure, être modifiée par le tribunal. Le non-respect de la répartition des pouvoirs entre l’administrateur et le débiteur sera sanctionné par son inopposabilité à la procédure collective. Les actes de gestion les plus graves comme les actes de disposition étrangers à la gestion courante doivent être autorisé par le juge commissaire. Les actes accomplis sans l’autorisation du juge commissaire sont soumis à des sanctions civiles et à des sanctions pénales.

     

    L’expert en diagnostic

     

    L’administrateur judiciaire peut demander la désignation d’un ou de plusieurs experts. La désignation d’un ou plusieurs experts est par principe facultative. Il établit un rapport de la situation économique et social de l’entreprise. Le juge commissaire peut aussi leur demander d’apprécier la fiabilité économique de l’entreprise et de consigner toute observation sur des anomalies comptables.

     

    Les organes de défense des droits des salariés

     

    Un organe spécifique est désigné à l’ouverture de la procédure: le représentant des salariés. Cet organe est l’institution représentative du personnel en l’absence de comité d’entreprise ou de délégué du personnel et est investi de la qualité à exercer les voie de recours. Le représentant des salariés assiste les salariés auprès du représentant des créanciers pour l’établissement de leurs créances salariales.

     

    Le code de commerce confère aux institutions représentatives du personnel la qualité de partie: en les associant étroitement aux diverses étapes de la procédure, en leur ouvrant de très larges possibilités d’appel. L’appel des institutions représentatives des salariés c’est-à-dire du comité d’entreprise ou, selon le cas, des délégués du personnel, oblige ces institutions à désigner un représentant pour l’exercice de leur droit d’appel.

     

    Les autres aspects de la procédure

     

    En l’absence d’administrateur, le débiteur ou les dirigeants de la personne morale restent pleinement maîtres de leurs droits. Ils sont toujours les chefs d’entreprises, sous réserve de quelques rares pouvoirs confisqués au débiteur. Le jugement d’ouverture est opposable à tous dès son intervention et plus exactement il rétroagit à 0h de sa date. tous les actes accomplis le jour du jugement d’ouverture sont réputés intervenues après jugement d’ouverture.


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